Через неповну дієздатність діти стають заручниками дій власних батьків. В умовах війни питання вивезення дітей за кордон та міжнародного викрадення дитини одним з батьків стало більш гостро. 

Що слід розуміти як міжнародне викрадення дитини, як це поняття розрізняється в національному та міжнародному законодавстві і як возз’єднатися з дитиною, яку вивіз за кордон один з батьків — роз’яснила Анна Козьменко, юристка Центру стратегічних справ Української Гельсінської спілки з прав людини.

Питання міжнародного викрадення дитини одним з батьків завжди привертало увагу правників. Діти, за браком повної дієздатності, нерідко стають «заручниками» дій своїх же батьків. На практиці ці ситуації вирішуються доволі складно. Особливої гостроти питання набуло з початком збройного конфлікту у 2014 році та його переходом у повномасштабне вторгнення Росії на територію України 24 лютого 2022 року. В умовах війни державі складніше контролювати перетин кордону, а засоби правового впливу на громадян, які знаходяться на окупованих територіях чи на території держави-агресора, — відсутні. 

З запровадженням в Україні режиму воєнного стану, ввели ряд обмежень та особливостей правового регулювання суспільних відносин. Зокрема, чоловікам обмежили виїзд за кордон, а умови для вивезення дітей, навпаки, відчутно спростили. 

За даними UNICEF, лише в перші 10 днів з початку повномасштабного вторгнення, тобто з 24 лютого по 31 березня 2022 року, за межі України вивезли понад 2 000 000 дітей. Деякі з них вже тривалий час роз’єднані зі своїми татом, мамою, іншими рідними.

Така ситуація призвела до стрімкого збільшення звернень про повернення дитини з-за кордону на територію України відповідно до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року (далі — Гаазька конвенція), — 192 заяви за період з 24.02.2022 року по 30.09.2023 рік, тоді як у 2021 році таких заяв було усього 44. 

Як змінилися правила перетинання кордону дітей? Чи підпадає вивезення дітей під час воєнного стану за спрощеними правилами під поняття міжнародного викрадення дитини? Які існують шляхи повернення дитини? І, найголовніше, чи відповідатиме це принципу якнайкращих інтересів дитини? Адже у цій сфері вирішальним є забезпечення справедливої рівноваги між задіяними конкуруючими інтересами — інтересами дитини, батьків і громадського порядку (Maumousseau і Washington v. France, § 62; Rouiller v. Switzerland), маючи на увазі, що найвищі інтереси дитини мають першочергове значення (Gnahoré v. France, § 59; X v. Latvia [ВП], § 95).

Зміни у правилах перетину кордону дитиною

Передусім дитина — це повноправна людина з частковою або неповною цивільною дієздатністю. Правовий статус дитини має особа до досягнення нею повноліття, тобто до 18 років. Законодавство також розрізняє поняття малолітньої особи — нею вважається дитина до 14 років. По досягненню 16 років дитина має право вільно і самостійно виїжджати за межі країни (абзац 2 ч. 3 ст. 313 ЦК України). 

Порядок виїзду фізичних осіб за межі України регулюється Правилами перетинання державного кордону громадянами України, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57 (далі — Порядок № 57). 

За нормальних (довоєнних) обставин, при перетині кордону дитиною з одним із батьків обов’язково вимагалася нотаріально посвідчена згода іншого з батьків із зазначенням у ній держави прямування та відповідного часового проміжку перебування у цій державі (пункт 1 частини 4 Правил), або така ж нотаріальна згода від обох батьків, якщо дитина виїжджала з іншими особами (частина 5 Правил). Крім цього, Правила передбачали перелік підстав для перетину дитиною кордону за відсутності згоди одного з батьків, наприклад, на підставі дозволу, наданого судом. 

На час воєнного стану вимоги для виїзду дітей за кордон істотно спростили.  Перші зміни до Порядку № 57 були внесені 28 лютого 2022 року шляхом його доповнення пунктом 2 прим. 4 і стосувалися дітей-сиріт, дітей, позбавлених батьківського піклування, та таких, що перебувають на утриманні держави. Змінами до Порядку № 57 від 01 березня 2022 року (набрали чинності 03.03.2022 року) було:

• скасовано вимогу нотаріально посвідченої згоди другого з батьків;
• розширено перелік осіб, з якими дитина може виїхати без нотаріально посвідченої згоди батьків, а саме з одним з батьків, бабою, дідом, повнолітніми братами, сестрами, мачухою, вітчимом;
• передбачено можливість виїзду дітей за кордон у супроводі інших осіб, уповноважених лише одним з батьків письмовою заявою, завіреною органом опіки та піклування, без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків;
• скорочено перелік необхідних документів для перетину кордону — до паспорту громадянина України або свідоцтва про народження дитини (за відсутності паспорта громадянина України). 

Після прибуття дітей до держави остаточного перебування, особи, які супроводжують дітей, зобов’язані протягом семи робочих днів звернутися до закордонної дипломатичної установи України в державі перебування для постановки їх на тимчасовий консульський облік, після чого закордонна дипломатична установа України протягом одного робочого дня через МЗС інформує Мінсоцполітики та Нацсоцслужбу про взяття дітей на консульській облік. 

Що слід розуміти під «міжнародним викраденням дитини»?

Безпосереднє визначення міжнародного викрадення дитини відсутнє як в національному, так і в міжнародному законодавстві. 

Частина перша статті 162 Сімейного кодексу України встановлює, що якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання. Дана стаття регулює сімейно-правові спори, що виникли в межах кордонів України.

Якщо ж дитину в межах країни або за кордон перемістила стороння особа, — її дія має ознаки кримінального правопорушення, передбаченого статтею 146 КК України. Відповідно до вказаної статті, викрадення, вчинене щодо малолітнього, за відсутності інших кваліфікуючих ознак карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк. В Україні переважає думка, що батьки не можуть бути суб’єктами у такому кримінальному правопорушенні, адже це б підірвало інститут «первинного та основного осередку суспільства» — сім’ї. Тому в контексті «викрадення» дитини одним із батьків першочергово слід говорити про сімейний спір, який, своєю чергою, здійснюється в порядку цивільного судочинства.

Окрім національного законодавства, дитину, її права та інтереси в Україні захищають чимало міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, серед яких ключову роль посідають вже вище згадана Гаазька конвенція, Конвенція про права дитини 1989 року (далі — Конвенція про права дитини), Європейська конвенція про здійснення прав дітей 1996 року, Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод та інші.

Міжнародне викрадення дитини, в першу чергу, регулюється Гаазькою конвенцією. Для України вона набула чинності у 2006 році та регулює правовідносини між Україною та 85 країнами-членами. Положення даної Конвенції не застосовуються після досягнення дитиною 16 років. За Гаазькою Конвенцією переміщення дитини вважається незаконним, якщо: 

• при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування;
• у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.

Відповідно, Гаазька конвенція пов’язує міжнародне викрадення дитини в першу чергу з наявністю в особи права піклування про дитину і недотриманням такого права, а не порушенням передбачених законом правил перетину кордону, що теж має значення. Тому сам факт вивезення дитини без згоди другого з батьків, як це передбачено чинним законодавством, не вважатиметься незаконним у світлі Гаазької Конвенції. 

Як возз’єднатися з дитиною, яку незаконно вивіз за кордон один з батьків?

Повернемося до умовної ситуації вивезення дитини за кордон, яка відповідає визначенню «незаконної» відповідно до Гаазької Конвенції.

Передусім слід впевнитися в тому, що дитина дійсно перетинала кордон України. Для цього необхідно звернутися до Адміністрації Державної прикордонної служби України з відповідним запитом про дату, час і місце перетинання кордону дитиною, супроводжуючу особу та документи, на підставі яких така дитина виїхала. Зробити це можна, заповнивши відповідну форму на сайті ДПСУ за посиланням. 

Під возз’єднанням з дитиною слід розуміти не тільки її фізичне повернення до країни місця постійного проживання, а і відновлення контакту з нею, відновлення права на піклування про неї. Для цього існують механізми: 

•  Через Гаазьку Конвенцію

За Гаазькою Конвенцією функції центрального органу виконує Мін’юст безпосередньо та через його територіальні органи. Воно вживає всіх заходів,щоб забезпечити негайне повернення дитини і виконання інших положень Конвенції.

Особа, яка має право на опіку (піклування) над дитиною може звернутися до Мін’юсту або центрального органу будь-якої іншої держави, що є Стороною Конвенції, з:

• заявою про сприяння поверненню дитини (незалежно від напрямку її вивезення (переміщення) – з-за кордону на територію України чи з території України за кордон), 
• заявою про забезпечення реалізації права доступу до дитини.

Після отримання заяви, працівник Мінюсту запитує від державних органів інформацію про можливе місцезнаходження дитини, або ініціює її пошук, перевіряє та надсилає заяву центральному органу іноземної держави, та сприяє її розгляду. Такі заяви зазвичай розглядаються місцевими судами, які можуть ухвалити рішення про повернення дитини, про відмову у поверненні дитини, або ухвалити інше рішення — про порядок та спосіб участі у піклуванні, залежного від поданої заяви.

Ключовим для виконання Конвенції є застосування процедур оперативно, та прийняття рішення стосовно повернення дитини протягом шести тижнів з дати порушення провадження по справі. При цьому найкраще, аби процедура повернення була розпочата до спливу одного року з моменту переміщення, оскільки після закінчення цього терміну з’ясуванню судом підлягає додатково і те, чи прижилась дитина в новому середовищі. 

У своїй практиці Європейський суд з прав людини (далі — ЄСПЛ) також наголошував на важливості ефективного та своєчасного проведення судових проваджень щодо «батьківського кіднепінгу» (Adžić v. Croatia, заява № 22643/14, 12 березня 2015 року, п. 93, Eberhard and M. v. Slovenia, заяви № 8673/05 та № 9733/05, 1 грудня 2009 року, п. 127 та S.I. v. Slovenia, заява № 45082/05, 13 жовтня 2011 року, п. 69).

•  Якщо Гаазька Конвенція не працює

Наразі положення Гаазької Конвенції застосовується між Україною та 85 країнами-учасницями договору, тоді як загалом у світі існує 195 держав. То ж що робити, якщо дитину вивезли чи утримують, наприклад, в Азербайджані, Єгипті, Індонезії, Мальдівах, Саудівській Аравії, Таїланді чи іншій державі, що не входить у вище зазначені 85? Або коли місце знаходження дитини взагалі невідомо? 

Подібну справу 31 серпня 2023 року розглянув ЄСПЛ — Оксузоглу проти України (заява № 56669/18). У квітні 2015 року сина заявниці, який народився у 2010 році в м. Джибуті та проживав окремо від його батька, було викрадено у м. Бровари двома невідомими особами, за діями яких, як вважала заявниця, стояв її колишній чоловік — громадянин Республіки Джибуті. Того ж дня заявниця звернулась в поліцію, було розпочато кримінальне провадження. 

Суд підкреслив, що «стаття 8 Конвенції вимагає від органів державної влади вжиття усіх заходів, яких можна розумно очікувати від них, аби дозволити батькам і дитині підтримувати та розвивати сімейні зв’язки та спілкування один з одним; цей обов’язок також включає встановлення місцезнаходження дитини, якщо один з батьків втрачає з нею контакт». 

Попри те, що Республіка Джибуті та Україна не мають відповідних двосторонніх договорів і ця країна не є учасником Гаазької Конвенції, ЄСПЛ вказав, що національні органи мусили докласти інших зусиль для пошуку дитини заявниці, а саме в рамках досудового розслідування та через дипломатичні канали: 

• зв’язатися зі своїми колегами у Джибуті для отримання їхньої допомоги в з’ясуванні того, чи могла дитина бути вивезена до цієї країни та чи був її батько причетним до відповідних подій,
• скористатися міжнародною співпрацею правоохоронних органів, щоб спробувати встановити місцезнаходження батька або когось з його родичів, друзів чи знайомих, які проживають у Джибуті чи в іншому місці, і які могли б надати інформацію про місцезнаходження дитини,
• направити міжнародний ордер до судових органів Джибуті, щоб, отримати показання, як мінімум, батька дитини.

Аналізуючи обставини справи, Суд дійшов висновку про бездіяльність та байдужість національних органів влади до ситуації заявниці, та невиконання ними усіх можливих, розумно очікуваних від них, дій, та констатував порушення позитивного зобов’язання держави за статтею 8 Конвенції щодо надання заявниці та її дитині можливості підтримувати і розвивати їхні родинні зв’язки та спілкування. 

Чи відповідатиме повернення дитини в країну, що воює, принципу якнайкращого забезпечення інтересів дитини?

Принцип найкращого забезпечення інтересів дитини є одним з чотирьох основних керівних принципів прав дитини (право на недискримінацію; найкращі інтереси; право на існування, життя та розвиток; право висловлювати свою думку та на її врахування). 

Ч. 1 ст. 3 Конвенції про права дитини гарантує дітям право на те, щоб їхні найкращі інтереси оцінювалися та бралися до уваги як першочергове міркування в усіх діях чи рішеннях, що стосуються дітей або впливають на них, незалежно від того, чи здійснюються вони державними або приватними установами соціального забезпечення, судами, адміністративними органами чи законодавчими органами. В преамбулі Гаазької Конвенції зазначається, що «інтереси дітей — це найважливіше в справі турботи про них». 

Говорячи про примусове повернення дітей, і Сімейний кодекс (абз. 2 ч. 1 ст. 162), і Гаазька Конвенція (ч. b) ст. 13) передбачають, що дитина не може бути повернута, якщо існує серйозний ризик того, що це поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нестерпну обстановку.

Не потрібно бути психологом, аби зрозуміти, що війна має руйнівний вплив на психічне здоров’я та благополуччя дітей. За оцінками UNICEF, 1,5 мільйона дітей мають ризики депресії, тривожності, посттравматичного стресового розладу та інших проблем психічного здоров’я з потенційними довгостроковими наслідками. Доступ дітей і сімей до основних послуг, зокрема медичних, освітніх, катастрофічно погіршився. За словами директорки UNICEF Кетрін Рассел «дітям потрібні завершення війни та стійкий мир — тоді вони зможуть відновити своє дитинство, повернутися до нормального життя та почати зцілюватися. Поки цього не станеться, надзвичайно важливо, щоб психічне здоров’я та психосоціальні потреби дітей були в пріоритеті». 

З огляду на це, складно уявити, що суд іноземної держави, в якій дитині надано тимчасового прихистку від війни, ухвалить рішення про її примусове повернення на територію України під час воєнного стану. Однак погляньмо на практику за 2022-2023 роки. За даними Мінюсту станом на 30 вересня 2023 року, відомо щонайменше про дев’ять випадків фактичного повернення дитини в Україну після 24 лютого 2022 року, з яких п’ять випадків добровільного повернення дитини в Україну, та чотири випадки — за рішенням іноземного суду. Зокрема: 

• 04 жовтня 2022 року польський суд виніс рішення про повернення дитини в Україну і в залі суду дитину було передано заявниці. 
• 12 липня 2022 року швецький суд виніс рішення про повернення дитини з Швеції до України. 

Водночас у сімох справах суди Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії, Грузії, Польщі та Туреччини відмовили у поверненні дитини в Україну з різних підстав, в тому числі через військову агресію Росії проти України та потенційного завдання дитині психологічної шкоди у зв’язку з цим. 

Таким чином, на питання  «Чи відповідатиме повернення дитини в країну, що воює, принципу якнайкращого забезпечення інтересів дитини?» не існує однозначної відповіді. Кожна справа має оцінюватися індивідуально, з урахуванням конкретних обставин справи, думки дитини, безпекової ситуації в конкретному регіоні України, куди планується повернення дитини, ступеню соціалізації дитини в новому місці тощо. Якщо ж повернення до України об’єктивно протирічитиме найкращим інтересам дитини, слід сфокусуватися на інших способах участі у її вихованні та підтриманні контакту. 

Статтю підготувала адвокат, юристка Центру стратегічних справ Анна Козьменко

Головне фото: depositphotos.com

---

Підписуйтесь на сторінки УГСПЛ у соціальних мережах:

Facebook | Instagram | Telegram юридичний | Telegram з анонсами подій | Twitter | Youtube

---

Матеріал підготовлено за підтримки Європейського Союзу та Міжнародного Фонду  «Відродження» в рамках спільної ініціативи «Європейське Відродження України». Матеріал представляє позицію авторів і не обов’язково відображає позицію Європейського Союзу чи Міжнародного фонду «Відродження».