Розроблення концепції і формування законодавства про перехідне правосуддя безпосередньо під час збройного конфлікту є українською особливістю. Шкода, що іншою нашою особливістю наразі також є відсутність загального бачення такої концепції, наслідком чого є розрізнені законодавчі ініціативи, спрямовані на впровадження елементів перехідного правосуддя. До таких, зокрема, належать три депутатські законопроекти щодо обмеження участі в управлінні державою осіб, пов’язаних з політичними партіями (№№ 9081,  9081-1 і 9081-2), які, фактично, пропонують запровадження доволі широкомасштабної люстрації.

На думку авторів основного проекту Закону (№ 9081), громадяни України, пов’язані з партіями, діяльність яких заборонена судом з метою протидії їх діяльності на підтримку вторгнення російської федерації в Україну, виправдання злочинів російської федерації проти народу України, спотворення ідеологічних та історичних аспектів протистояння України та російської Федерації, анексії території України та інших дій, які мають на меті знищення України як незалежної європейської держави, мають бути в конституційний спосіб обмежені у праві брати участь в управлінні державою. Метою цього є забезпечення національної безпеки шляхом тимчасового обмеження участі осіб в управлінні державою через обмеження права бути обраним на строк, який дозволить відбудувати Україну після видворення російських військ за межі України та створити систему протидії інформаційним та іншим загрозам суверенітету та територіальній цілісності України, які можуть реалізувати особи через участь у політичних партіях.

Усі три законопроекти встановлюють обмеження пасивного виборчого права осіб, обраних народними депутатами або депутатами місцевих рад чи сільськими, селищними, міськими головами внаслідок висування їх політичними партіями. Законопроекти № 9081 та 9081-1 стосуються висуванців від політичних партій, діяльність яких заборонена, а проект Закону 9081-2 поширює такі обмеження взагалі на всіх осіб, обраних на такі посади від будь-якої політичної партії, що здійснювала свою діяльність на території України з моменту проголошення її незалежності. Кожен із законопроектів визначає різний період, діяльність під час якого на зазначених представницьких посадах є передумовою застосування обмежень, проте за всіх трьох сценаріїв ці обмеження втратять чинність через 10 років з моменту припинення або скасування воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64 «Про введення воєнного стану в Україні» зі змінами та доповненнями.

Проект Закону № 9081-2 є очевидним гротеском, його прийняття вбачається малоймовірним. З огляду на це, а також враховуючи, що положення законопроекту № 9081 поглинаються положеннями іншого з альтернативних законопроектів – № 9081-1, є сенс детально розглянути саме останній із зазначених проектів законів.

Отже, проект Закону № 9081-1 передбачає:

1) обмеження прав осіб, які на момент початку тимчасової окупації Російською Федерацією окремих територій України та до моменту повного відновлення державного суверенітету України над тимчасово окупованими територіями, були (є), незалежно від строку дії відповідного мандату (мандатів), народними депутатами України, депутатами місцевих рад або сільськими, селищними, міськими головами, обраними від партій, діяльність яких заборонена, та/або входили (входять) до складу депутатських фракцій, сформованих партіями, діяльність яких заборонена:

– бути висунутими як кандидати та обраними на пост Президента України, народними депутатами України, депутатами Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатами місцевих рад, сільськими, селищними, міськими головами;

– бути призначеними на посади членів Кабінету Міністрів України;

– вступити на державну службу для посад категорії «А»;

2) скасування обмеження права таких осіб бути висунутими як кандидати та обраними на пост Президента України, народними депутатами України, депутатами Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатами місцевих рад, сільськими, селищними, міськими головами через 10 років з моменту припинення або скасування воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» зі змінами та доповненнями»;

3) повноваження Центральної виборчої комісії протягом шести місяців з моменту набрання чинності відповідним законом затвердити та опублікувати перелік осіб, які на момент початку тимчасової окупації Російською Федерацією окремих територій України та до моменту повного відновлення державного суверенітету України над тимчасово окупованими територіями, були (є), незалежно від строку дії відповідного мандату (мандатів), народними депутатами України, депутатами місцевих рад або сільськими, селищними, міськими головами, обраними від партій, діяльність яких заборонена, та/або входили (входять), до складу депутатських фракцій, сформованих партіями, діяльність яких заборонена, а надалі публікувати такий перелік не пізніше 24 лютого.

Проект Закону № 9081-1 містить низку ризиків, пов’язаних з дотриманням прав людини та можливістю реалізації на практиці.

З точки зору міжнародного права прав людини пасивне виборче право та право на участь в управління державними справами не є абсолютними і можуть бути обмежені за умови, що такі обмеження будуть необхідними в демократичному суспільстві, передбачені законом і відповідатимуть цілям, заради яких вони запроваджені (тобто будуть пропорційними). Таку ж позицію займав і Конституційний Суд України, розглядаючи справи, що стосувалися запровадження законом обмежень пасивного виборчого права і права бути призначеним на політичні посади та посади державної служби.

Обмеження, передбачені проектом Закону, можна розглядати як часткову люстрацію, що може бути елементом перехідного правосуддя. З огляду на це зміст проекту Закону можна також оцінювати через призму Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) «Про заходи щодо ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем», що містить Керівні принципи для забезпечення відповідності закону про люстрацію та аналогічних адміністративних заходів вимогам держави, заснованої на принципі верховенства права (далі – Керівні принципи).

Венеційська комісія, у зв’язку із застосуванням люстраційних заходів щодо дій, вчинених у період після закінчення комуністичного тоталітарного режиму, раніше підкреслила, що демократичний конституційний порядок повинен захищати себе безпосередньо через демократичне функціонування своїх інститутів, реалізацію принципу верховенства права та гарантії захисту прав людини (в тому числі заборону зловживання правами). По-перше, демократична держава відповідає перед виборцями, які можуть не переобрати її. По-друге, правова держава контролюється юридичними і конституційними нормами. По-третє, злочини, вчинені представниками влади, є предметом кримінального переслідування. Нарешті, кожна демократична держава може зажадати мінімальної лояльності від своїх службовців і може звільнити їх з посад іншим чином, не вдаючись до спеціального інструменту люстрації. В цілому, люстрація має бути інструментом останньої інстанції.

Згідно з Керівними принципами, зокрема:

• люстрація повинна проводитися спеціально створеною незалежною комісією, до складу якої мають увійти видатні громадяни, яких пропонує глава держави і затверджує парламент;
• люстрація може використовуватися тільки для ліквідації або суттєвого зменшення загрози, яку суб’єкт люстрації становить для формування життєздатної і вільної демократичної держави, використовуючи своє особливе становище, порушуючи права людини або блокуючи процес демократизації;
• люстрація повинна обмежуватися посадами, щодо яких є всі підстави вважати, що суб’єкти, які їх обіймають, становитимуть значну небезпеку для прав людини і демократії, тобто призначуваними державними посадами, які передбачають значну відповідальність за формування або виконання державної політики та практику, пов’язану з внутрішньою безпекою, або призначуваними державними посадами, на яких можливе або здійснюється порушення прав людини, наприклад, посадами в правоохоронних органах, службі безпеки та розвідці, судовій системі та прокуратурі;

– люстрація не застосовується до виборних посад, якщо тільки з таким проханням не звернеться кандидат на виборах, бо виборці мають право обирати, кого забажають (права голосу за рішенням суду може бути позбавлений лише засуджений злочинець, і це не адміністративна люстрація, але захід кримінально-правового характеру);

– нікого не може бути піддано люстрації виключно за зв’язок з якоюсь організацією або участь у її діяльності, яка була законною на час такого зв’язку або діяльності (крім осіб, які видали накази, скоїли або значною мірою сприяли скоєнню серйозних порушень прав людини), або за особисті думки чи переконання.

Звісно, Керівні принципи не можна розглядати як універсальний інструмент, оскільки вони стосувалися схожих, проте не ідентичних з українською, ситуацій. Разом з тим, Венеційська комісія вже висловлювалася щодо української практики позасудового механізму люстрації, зазначивши, що люстрація має бути заснована на принципі індивідуальної, а не колективної відповідальності.

Слід також зауважити, що застосування люстрації до осіб, які справді вчинили злочини, зокрема такі, що передбачають відповідальність у вигляді позбавлення права займати певні посади, не звільнятиме таких осіб від цієї відповідальності. Таким чином, держава так чи інакше в кожному з випадків буде зобов’язана забезпечити належне розслідування і притягнути винних до відповідальності, з огляду на що люстрація в позасудовому порядку усіх без винятку осіб, які відповідають передбаченим проектом Закону критеріям, може тлумачитися як надмірний захід реагування.

Крім того, враховуючи, що належність до політичних партій в українських умовах часто не означала справжню прихильність до ідеології таких партій, а самі політичні партії нерідко діяли суто формально, для отримання можливості досягати інших цілей, ніж політичні, зайняття особами виборних посад внаслідок висування їх кандидатами від цих політичних партій не обов’язково означало причетність до порушення прав людини і становило загрозу для демократичної держави. Зокрема, таке застереження видається раціональним щодо осіб, які були обрані депутатами місцевих рад, сільськими, селищними, міськими головами, оскільки діяльність на таких посадах не передбачає значного впливу, що міг би призвести до суттєвих негативних наслідків.

Передбачений проектом Закону період зайняття виборних посад особами, які підлягають люстрації – «на момент початку тимчасової окупації Російською Федерацією окремих територій України та до моменту повного відновлення державного суверенітету України над тимчасово окупованими територіями» – є загалом невизначеним і непропорційно тривалим, а також таким, що може призвести до застосування люстрації щодо осіб, які вже були піддані схожій люстрації раніше на підставі Закону України «Про очищення влади». Невизначеність цього періоду зумовлена неможливістю передбачити дату повного відновлення державного суверенітету України над тимчасово окупованими територіями (це може відбутися через десятиліття). Щодо запропонованої проектом Закону точки відліку цього періоду – початку тимчасової окупації РФ окремих територій України (19 лютого 2014 року), то її застосування поширить застосування люстрації до осіб, обраних від політичних партій, діяльність яких була заборонена до початку повномасштабного вторгнення РФ в Україну.

Крім того, формулювання, вжите на означення цього періоду «на момент початку … та до моменту», може неоднозначно тлумачитися, зокрема як необхідність безперервного зайняття особою виборної посади, що викличе труднощі в застосуванні відповідного закону на практиці.

Загалом зазначені недоліки можуть бути розцінені як порушення принципу юридичної визначеності.

Проект Закону передбачає скасування обмеження пасивного виборчого права через 10 років з моменту припинення або скасування воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні – шляхом втрати чинності відповідних положень Виборчого кодексу України. Разом з тим, проектом Закону не визначено період, по завершенню якого будуть скасовані обмеження на зайняття політичних посад та посад державної служби категорії «А», тобто такі обмеження до визначеного проектом Закону кола осіб будуть застосовуватися безстроково. Такий підхід не виглядає пропорційним і виправданим.

Також виглядають невиправданими і такими, що суттєво розширюють коло осіб, які підлягатимуть люстрації, положення проекту Закону, що визначають як підставу для обмеження прав входження осіб до складу депутатської фракції, сформованої політичною партією, діяльність якої заборонена. Слід зважати, що відповідно до Регламенту Верховної Ради України та законодавства про місцеве самоврядування і статус депутатів місцевих рад до складу таких депутатських фракцій могли входити не лише особи, обрані від політичних партій.

Таким чином, з високою ймовірністю, прийняття будь-якого із законопроектів матиме наслідком обмеження прав для невизначеного кола осіб, зокрема тих, які не були причетні до створення загроз існуванню демократичної держави, її територіальної цілісності і суверенітету; ці обмеження будуть непропорційними, надто тривалими і неоднаковими щодо осіб, які прагнутимуть бути обраними чи призначеними на політичні посади або посади державної служби категорії «А»; застосування таких обмежень  може мати наслідком погіршення репутації України як демократичної держави, діючої на засадах верховенства права, через численні звернення люстрованих осіб до міжнародних судових органів та експертні оцінки, надані відповідними міжнародними організаціями.

Автор: аналітик УГСПЛ Мирослав Лаврінок