Виконавчий директор Української Гельсінської спілки з прав людини Володимир Яворський на прохання координаційної групи кампанії проти встановлення цензури у ЗМІ та мистецтві, здійснив аналіз Закону «Про захист суспільної моралі».

Зазначений закон, на думку експерта, є неконституційним та не відповідає вимогам Європейської Конвенції про захист прав людини: «…Оскільки частина третя статті 34 Конституції не містить такої мети обмеження свободи думки і слова, вільного вираження своїх поглядів і переконань, як «суспільна мораль», то будь-які нормативні акти, у тому числі, закони спрямовані виключно на захист «суспільної моралі» є неконституційними».

Кампанія проти встановлення цензури у ЗМІ та мистецтві в Україні координується Правозахисним центром «Поступ» за підтримки Інституту Відкритого Суспільства (Open Society Institute)

Щодо конституційності закону про захист суспільної моралі

Перш за все зазначу, що норми Конституції України повинні тлумачитися в системному зв’язку з нормами міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України. Такі договори є частиною національного законодавства. Крім того, виконання міжнародних договорів, що стосуються прав людини, становитиме по суті виконання принципу верховенства права, передбаченого статтею 8 Конституції.
З огляду на це окреслимо певні проблемні питання відповідності закону про захист суспільної моралі Європейській Конвенції про захист прав людини.

І. Відповідність закону Європейський Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод

Частина друга статті 10 Європейської Конвенції про захист прав людини (далі – Конвенція) передбачає можливість обмеження свободи вираження поглядів для охорони здоров’я або моралі. Проте для повної оцінки наскільки це обмеження відповідає Конвенції необхідно здійснити трискладовий тест обмеження й визначити:
– Чи передбачене таке обмеження законом?
– Які інтереси захищає це обмеження зі згаданих у частині другій статті 10 Конвенції?
– Чи є таке обмеження необхідним у демократичному суспільстві (зокрема, слід визначати нагальну суспільну необхідність у такому обмеженні, причиний зв’язок між обмеженням та охоронюваними інтересами, а також пропорційність обмежень).

–
„Відповідно до закону”
Термін «відповідно до закону» означає доступність такого закону та відповідність критерію якості: він повинен відповідати принципу верховенства права та повинен мати достатньо чіткі формулювання. Така чіткість повинна надавати можливість особі обґрунтовано передбачати за певних обставин певні наслідки, які може потягнути за собою певна дія й, відповідно, скорегувати свою поведінку. Ця вимога не передбачає абсолютної точності, що виключало б взагалі всяку можливість тлумачення закону під час його застосування. Тим не менше, вона вимагає певного рівня передбачуваності, якийваріюється в залежності від змісту даного закону, сфери, на яку його спрямовано, та від кількості й статусу осіб, на яких він розрахований.
Якщо оцінити закон про захист суспільної моралі крізь призму цього критерію, то стане очевидним його не відповідність Конвенції про захист прав людини.
Визначення термінів закону не витримують критики. Наприклад, закон визначає окремо продукцію порнографічного, еротичного та сексуального характеру. При цьому їхнє формулювання не дає чітких критеріїв розмежування продукції до одного із цих трьох видів продукції.

Зокрема, продукція порнографічного характеру – будь-які матеріальні об’єкти, предмети, друкована, аудіо-, відеопродукція, у тому числі реклама, повідомлення та матеріали, продукція засобів масової інформації, електронних засобів масової інформації, змістом яких є детальне зображення анатомічних чи фізіологічних деталей сексуальних дій чи які містять інформацію порнографічного характеру. Тобто, якщо прибрати те, що тлумачить термін «продукція» з цього визначення вийде, що продукція порнографічного характеру – це продукція, що містить інформацію порнографічного характеру. Тобто, визначення тавтологічне й не дає чітких передбачуваних критеріїв віднесення продукції до цієї категорії.
У подальшому таке нечітке визначення „порнографії” дозволило прийняти критерії віднесення продукції до порнографічної. Відповідно до Критеріїв порнографії, затверджених Національною експертною комісією з питань захисту суспільної моралі , до характеристики порнографії відносяться зображення анормальних та збочених форм сексуальної взаємодії, зокрема:
– Гомосексуальна взаємодія в ближньому ракурсі, широким планом, з демонстрацією збуджених геніталій та їхньої взаємодії. У тому числі у виданнях, спеціалізована гомосексуальна спрямованість яких не застережена у вихідних даних і на обкладинці (упаковці) як предмет сексуального призначення для спеціального контингенту.

– Демонстрація сексуальної взаємодії з особами, які мають явні ознаки інвалідності, вад і аномалій розвитку, явно страждають на соматичні та/або психічні захворювання.

Відповідно до цих критеріїв будь-яка така продукція визнається порнографією і є забороненою для виготовлення та поширення, що, на нашу думку, є проявом дискримінації за ознакою статі, сексуальної орієнтації, поглядів та фізичного стану. І це стало наслідком саме нечіткості одного з базових формулювань закону.
Дивують й інші положення згаданих критеріїв. Так, серед формальних і змістовних ознак порнографії є такі:
– відсутність у творі сюжету, інтриги, контексту, характеру, настрою;
– використання псевдонімів;
– суто умовний зв’язок окремих сцен і епізодів;
– використання ненормативної лексики.
Таким же чином у законі про захист суспільної моралі побудоване визначення й продукції сексуального характеру. Проте не меншою заплутаністю є численне використання оціночних суджень у законі про захист суспільної моралі щодо продукції, що жодним чином не дозволяє передбачити свою поведінку особі. Наприклад, стаття 2 закону про захист суспільної моралі забороняє виробництво й поширення продукції, котра:

– пропагує невігластво, неповагу до батьків;
– пропагує бузувірство, блюзнірство.
У правовому сенсі зрозуміло, що повне юридичне визначення поняттю „порнографія” чи „суспільна мораль” дати не можливо. Це визначення завжди будепевною мірою оціночним і швидше філософською категорією. Проте закон має визначати критерії, за якими в подальшому будуть застосовуватися ці поняття. Коли він не пропонує набору таких критеріїв, самі визначення втрачають свій зміст і їхнє застосування повністю стає залежним від того, хто їх застосовує.
У сукупності, жодна особа не може передбачити свою поведінку для того, щоби не порушувати закон про захист суспільної моралі. Тому, на нашу думку, закон про захист суспільної моралі не відповідає критерію якості, а тому потребує більш чіткого регулювання, щоби відповідати вимогам Європейської Конвенції про захист прав людини.

Охоронюваний інтерес 

Закон спрямований на захист моралі, що є легітимним інтересом для обмеження свободи вираження відповідно до статті 10 Конвенції.

«Необхідний у демократичному суспільстві»

Держава має широкі можливості вільного розсуду щодо потреб і необхідності в такому обмеженні свободи вираження поглядів. Особливо в сфері захисту моралі держава має достатньо широке поле вільного розсуду, оскільки Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював неможливість оцінки моралі в контексті кожної країни. Проте такі рішення мають бути пропорційними, тобто, безумовно, повинна оцінюватися наявність альтернативних рішень, а також важкість санкцій, що зумовлюють такі рішення.
У такому випадку, наприклад, достатньо суперечливою може бути практика застосування кримінальної відповідальності. Наприклад, у випадку, коли практично будь-яка продукція, що містить сцени гомосексуальних стосунків може визнаватися порнографією й відповідно її поширення тягне за собою кримінальну відповідальність, буде піднімати питання пропорційності покарання.

Також суперечливим може бути й застосування положень статті 13 закону про захист суспільної моралі, що передбачає скасування ліцензій на мовлення в разі порушення вимог цього закону. При цьому мова не йде, ні про ступінь чи серйозність порушень, ні про розмір шкоди суспільним інтересам, ні про частоту таких порушень.

Таким чином, закону про захист суспільної моралі бракує чіткості та передбачуваності, а деякі його положення, що визначають потенційні покарання за порушення вимог закону, навряд чи можна визнати пропорційними поставленій меті, що підтверджується практикою їх застосування Національною експертною комісією.

ІІ. Відповідність закону про захист суспільної моралі Конституції України
Конституція України не передбачає оцінки обмежень прав і свобод щодо їх необхідності в демократичному суспільстві. З огляду на це зупинимося на двох можливих суперечностях закону про захист суспільної моралі та Конституції.

1. Цензура

Стаття 15 Конституції визначає: „Суспільне життя в Україні ґрунтується на засадах політичної, економічної та ідеологічної багатоманітності. Жодна ідеологія не може визнаватися державою як обов’язкова. Цензура заборонена.”

Дане положення є достатньо категоричним у своєму формулюванні й не дозволяє жодних винятків із правил. Якщо врахувати, що стаття 15 відноситься до „Загальних засад” конституції, то, очевидно, заборона цензури без жодного винятку є певною базовою цінністю конституційного порядку, що має охоронятися з особливою ретельністю.
Крім цього, цей принцип є одним із базових для оцінки інших положень Конституції, зокрема, й конституційності обмежень прав і свобод.
Окремо варто зазначити, що згідно із частиною третьою статті 8 Конституції України норми Конституції є нормами прямої дії. Вони застосовуються безпосередньо незалежно від того, чи прийнято на їх розвиток відповідні закони або інші нормативно-правові акти.
Відповідно до закону про інформацію, цензурою є вимога, спрямована до ЗМІ, щодо попереднього узгодження інформації для поширення та/або накладання заборони чи перешкоджання в будь-якій іншій формі тиражуванню або поширенню інформації з боку органів державної влади.

Відповідно до частини третьої статті 45-1 закону про інформацію „забороняються створення будь-яких органів державної влади, установ, введення посад, на які покладаються повноваження щодо здійснення контролю за змістом інформації, що поширюється засобами масової інформації”.

Хоча таке визначення в цьому законі стосується лише ЗМІ та журналістів певною мірою воно може поширюватися й щодо інших суб’єктів.

З цього випливає, що під цензурою розуміється не тільки заборона попереднього узгодження інформації з органом влади, але й заборона поширення інформації, здійснена вже після її оприлюднення, а також інше перешкоджання органом влади поширювати інформацію.

Якщо проаналізувати норми цивільного та кримінального права, міжнародні стандарти у сфері свободи слова, а також врахувати, що конституція стверджує про заборону цензури без будь-яких винятків і встановлює це як засадничий конституційний принцип регулювання стосунків між державою та людиною, то частину третю статті 15 Конституції слід розуміти, як заборону органу державної влади (законодавчої чи виконавчої) забороняти поширення будь-якої інформації, якщо це не визначено рішенням суду.
Таким чином, у разі поширення інформації, обіг якої обмежено законом, орган влади повинен звернутися до суду з вимогою припинити поширення такої інформації або, якщо такі дії становлять злочин, може реагувати в порядку, визначеному кримінально-процесуальним законом. У такому разі усі дії з припинення поширення інформації чи її вилучення здійснюється за рішенням суду.
З огляду на це, на мою думку, норми законодавства, котрі дозволяють органам виконавчої влади без рішення суду забороняти поширення тієї чи іншої інформації є неконституційними, оскільки суперечать частині третій статті 15 Конституції України.
З огляду на ці принципи доцільно розглянути питання конституційності закону про захист суспільної моралі.
Відповідно до цього закону без попереднього позитивного висновку Національної комісії забороняється:
– проведення видовищних заходів сексуального чи еротичного характеру фізичними та юридичними особами;
– продаж і розповсюдження друкованої продукції та поліграфії сексуального чи еротичного характеру;

– продаж або прокат населенню продукції електронних засобів масової інформації сексуального характеру, продукції та аудіо-, відеокасет із записами сексуального чи еротичного характеру;
– публічні демонстрації кіно-, аудіо-, відеопродукції сексуального чи еротичного характеру.
У разі негативного висновку Національної комісії щодо продукції, твору чи заходу їхнє поширення та проведення або забороняється взагалі або дозволяється при дотриманні достатньо жорстких умов.

Відповідно до частини третьої статті 17 закону про захист суспільної моралі та статті 10 Положення про Національну експертну комісію з питань захисту суспільної моралі її рішення є обов’язковими для виконання.

При не виконанні рішень Національної комісії може наступати кримінальна відповідальність, а також Національна комісія може ініціювати відкликання ліцензії господарюючого суб’єкта, що порушує закон про захист суспільної моралі (стаття 19 закону про захист суспільної моралі).

Крім того, уся продукція, що за висновком Національної комісії не відповідає вимогам закону про захист суспільної моралі або поширення якої відбувається без такого висновку, підлягає вилученню з продажу.

Для виконання своїх повноважень Національна комісія має право без рішення суду витребувати документи та продукцію від органів влади та суб’єктів господарювання, що навіть перевищує повноваження правоохоронних органів, для котрих необхідна санкція суду для таких дій.

З огляду на це, висновок Комісії є по суті необхідною умовою поширення певного виду інформації. Висновок можна також уважати необхідним дозволом для поширення такої інформації.

У такому разі мова йде про попереднє узгодження інформації з контролюючим державним органом влади. Попередній контроль за виходом інформації та продукції є очевидною й безсумнівною цензурою.

Тому така вимога цього закону прямо суперечить статті 15 Конституції, що прямо забороняє цензуру, як пряму вимогу попереднього погодження з органом влади змісту інформації.

З огляду на це, положення частини першої статті 8, статті 10, частини першої статті 11, частини першої статті 12, частини сьомої та восьмої статті 13, абзац другий частини другої статті 19 закону про захист суспільної моралі, що вимагають попереднє узгодження інформації перед її поширенням з органом державної влади, не відповідають частині третій статті 15 Конституції України.

Проте не тільки попереднє узгодження інформації з органом державної влади є цензурою. Нею також є заборона або перешкоджання поширенню інформації, котра вже поширюється.

З огляду на це, контрольні та наглядові повноваження Національної експертної комісії з питань захисту суспільної моралі та інших органів влади (статті 15-19 закону) є не конституційними. У конституційному полі можуть бути лише ті функції нагляду, що проявляються не в застосовуванні обов’язкових до виконання рішень, а в можливості цих органів у судовому порядку обмежувати обіг такої інформації та відповідної продукції.
Так, на засіданні парламентського комітету з питань свободи слова та інформації депутати розглянули питання про рішення Національної експертної комісії з питань захисту суспільної моралі та рекомендації Нацради з питань телебачення і радіомовлення телеканалам з приводу окремих популярних програм. Після тривалої дискусії, в якій взяли участь народні депутати, представники телеканалів і голова НЕК Василь Костицький, члени комітету одноголосно прийняли рішення, в якому зазначили: «Звернути увагу НЕК та Нацради, що рішення комісії та рекомендації Нацради, адресовані ТРК, з переліками програм, від показу яких, як вважає комісія, слід утриматися, мають ознаки втручання у редакційну політику телекомпаній, що є неприпустимим із точки зору забезпечення конституційного принципу свободи слова та чинного законодавства, що регулює правовідносини в інформаційній сфері». Фактично, парламентський комітет визнав, що обов’язковість рішень Нацкомісії є формою цензури.

Частина третя статті 45-1 закону про інформацію також до цензури відносить й створення спеціальних органів, на які покладаються повноваження щодо здійснення контролю за змістом інформації. Національна експертна комісія є таким органом, єдиною функцією якого є контроль за обігом певної інформації, заборона чи запобігання поширенню певного виду інформації. По суті, такі органи є інституціоналізованою державною цензурою.

Існування таких органів є особливо небезпечним у демократичному суспільстві, оскільки вони приречені на запровадження необґрунтованої цензури заради виправдання свого існування.

Тобто, з урахуванням положень закону про інформацію та конституційною забороною цензури, положення закону про захист суспільної моралі, що визначають статус і повноваження спеціального позавідомчого органу виконавчої влади Національної експертної комісії України з питань захисту суспільної моралі (статті 17-20 закону) не відповідають частині третій статті 15 Конституції України.

3. Обмеження свободи вираження поглядів
Обмеження законом
При оцінці обмеження „законом” прав і свобод, Конституційний суд України займає швидше позитивістську позицію, визначаючи це поняття виключно через поняття законності, уникаючи оцінки якості такого закону.

Такий достатньо дискусійний підхід не тільки не обмежує парламент у прийнятті законів, що обмежують конституційні права і свободи, а дозволяє приймати закони, що не відповідають принципу верховенства права.
Проте, як було вказано вище, закон про захист суспільної моралі становить серйозну проблему в контексті якості закону, що обмежує свободу вираження поглядів. На мою думку, у цій частині закон про захист суспільної моралі не відповідає вимозі частини третьої статті 34 Конституції, що дозволяє обмеження свободи слова та інформації виключно „законом”.
Мета обмеження

Стаття 34 Конституції України не надає право обмежувати свободу думки, слова чи поширення інформації для захисту суспільної моралі.
Частина третя цієї статті визначає, що свобода слова та інформації може бути обмежена „законом в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров’я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя.”
На нашу думку, поняття „мораль”, як ціль обмеження прав і свобод, є самостійним конституційним поняттям. Наприклад, воно самостійно існує як мета можливого обмеження свободи віросповідання в частині другій статті 35 Конституції. Це поняття також окремо існує, як мета обмеження прав і свобод, у міжнародних договорах. Тому його не можна свавільно ототожнювати чи включати до інших понять, наприклад, „здоров’я населення” чи „національна безпека”.

Тому Конституція не містить жодного критерію оцінки моральності інформації й відповідно обмеження її поширення через це.

Відповідно, інші положення Конституції, наприклад, стаття 85 Конституції, не надають право органам влади забезпечувати моральність суспільства, як це, наприклад, зроблено в Конституції США. Органи державної влади, у тому числі й Верховна Рада України, приймаючи закони, зобов’язана діяти в спосіб, передбачений Конституцією України.

Відповідно до статті 64 Конституції України „конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених

Конституцією України”. А відповідно до частин другої статті 19 Конституції „органи державної влади… зобов’язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що передбачені Конституцією та законами України”.

Преамбула закону про захист суспільної моралі чітко визначає, що закон створений для захисту суспільної моралі, що в нашому випадку не є легітимною та конституційною ціллю обмеження свободи слова та поширення інформації. Також, оцінюючи інші положення закону, наприклад, статтю 5, що визначає основні напрями державного регулювання обігу інформації, що негативно впливає на суспільну мораль, стає чітко зрозумілим, що закон має на увазі виключно захист суспільної моралі, як окремої цінності і самостійного поняття.

Саме тому закон дає визначення поняття „суспільна мораль”, а також визначає основні методи державного регулювання (втручання) обігу інформації, методи державного контролю та нагляду в сфері захисту суспільної моралі (стаття 15 закону), створює окремий орган державної влади з питань захисту суспільної моралі (статті 17-19 закону). Зі змісту закону стає чітко зрозумілим, що єдиною метою його ухвалення був захист „суспільної моралі”.

Можливо й тому, представники Національної експертної комісії з питань захисту суспільної моралі чи захисники суспільної моралі у дискусіях апелюють до захисту „національної безпеки”, а не задовольняються лише захистом суспільної моралі. Проте не може не хвилювати розміщення знаку тотожності між поняттям «суспільна мораль» та «національна безпека», що може мати наслідком істотне обмеження свободи слова.

Наведемо надзвичайно дискусійну тезу з рішення Національної експертної комісії від 23 червня 2008 року:

«Відзначити, що питання захисту суспільної моралі та морального здоров’я громадянського суспільства, недопущення пропаганди расової і національної ворожнечі, фашизму і неофашизму, неповаги до національних та релігійних святинь, образи нації чи особи за національною ознакою, пропаганди наркоманії, алкоголізму, тютюнопаління, а також боротьба з приниженням гідності і честі особистості та боротьба проти розповсюдження порнографії і насильства є конституційним обов’язком держави та складовими захисту національної безпеки України.»

Ця цитата показує серйозну маніпуляцію правовими поняттями, покликану легітимізувати неконституційне обмеження свободи слова та інформації.

З огляду на це, на нашу думку, оскільки частина третя статті 34 Конституції не містить такої мети обмеження свободи думки і слова, вільного вираження своїх поглядів і переконань, як „суспільна мораль”, то будь-які нормативні акти, у тому числі, закони спрямовані виключно на захист „суспільної моралі” є неконституційними.

Відповідно, закон про захист суспільної моралі суперечить частині третій статті 34 Конституції України у її системному зв’язку із частиною другою статті 3, статтями 6, 8, 15, частиною другою статті 19, статтею 22, частиною першою статті 64, статтями 85 та 89 Конституції України.