Експерти та експертки УГСПЛ підготували висновок до другої версії проєкту Закону України «Про засади державної політики перехідного періоду», оприлюдненого Мінреінтеграції для громадського обговорення. Відповідний лист, в якому містяться як загальні висновки, так і постатейні зауваження, було направлено 14 червня автору законопроєкта. Нижче можна ознайомитися з повним текстом цього документа.

Загальні висновки.

Базовий (рамковий) документ державної політики протидії збройній агресії Російської Федерації та дій держави в пост конфліктний період вкрай необхідний. Вибіркові ситуативні рішення, які не базуються на загальному баченні ролі держави в міжнародному збройному конфлікті, розв’язаному Російською Федераціією, негативно впливають на суспільство (з огляду, зокрема, на непередбачуваність рішень для людей у внутрішній політиці) та міжнародну оцінку дій держави-окупанта і підтримку України (відсутність ознак суб’єктності України у зовнішньополітичному вимірі).

Разом з тим, законопроєкт не демонструє розуміння авторами сценаріїв і алгоритмів дій держави для пост конфліктного врегулювання. Законопроєкт мав би запропонувати суспільству концепцію (підхід) або поєднання концепцій (підходів) пост конфліктного врегулювання на основі, зокрема, досвіду ООН (див. Пoвестка дня для мира 1992 года; видання ПОСТКОНФЛІКТНЕ ВРЕГУЛЮВАННЯ ДЛЯ УКРАЇНИ ).

Наприклад,  поєднання концепцій перехідного правосуддя, миробудівництва, заходів зміцнення довіри та безпеки, роззброєння, демобілізації і реінтеграції, операцій з підтримання миру тощо.

Певні елементи названих концепцій (підходів) в законопроєкті вказані (наприклад, елементи заходів перехідного правосуддя /чи «перехідної юстиції» в законопроєкті/, натяк на ведення національного діалогу /натяк, бо в тексті є ситуативні згадки про «діалог» без визначення засад цього процесу/), але вони не поєднані загальною ідеєю (системою).

Крім того, попри вказання в законопроєкті періодів часу (конфліктний і пост конфліктний), впродовж яких «здійснюються заходи з реінтеграції тимчасово окупованих територій̆ та їхніх мешканців, протидія збройній агресії Російської Федерації проти України, відновлення територіальної цілісності України та забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях» (ст.1, розділи ІІІ і ІУ), не визначені пріоритетність, послідовність, тривалість цих заходів та відповідна компетенція органів державної влади (в тому числі, тимчасових), а також можливі підстави і цілі ініціювання введення міжнародних місій (адміністрацій).

Також в рамках кожного з періодів часу (конфліктного і пост конфліктного) мали б бути визначені тематичні заходи, етапи їх реалізації (моменти початку і припинення), компетенція органів, гарантії цивільного населення. Наприклад, безпекові, гуманітарні (з чітким переліком дій), відновлення державного управління, інфраструктури тощо.

Компетенція органів (тимчасових, з міжнародною участю, системи державної влади) також мала б бути визначена в цих етапах (а не делеговано їх визначення Уряду, як, наприклад, в ст. 21). При цьому, мандат міжнародної участі, якщо Україна визнає за доцільне таку участь, буде визначений відповідною міжнародною організацією за погодженням з Україною, як стороною міжнародного збройного конфлікту. Україна, зокрема у цьому законопроєкті, мала б обґрунтувати потребу, підставу та цілі міжнародної участі в управлінні (правосудді, забезпеченні безпеки тощо).

Пропонується авторам розглянути доцільність перенесення до законопроєкту окремих (а не всіх) норм законів України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» і «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях», «Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв’язку з проведенням антитерористичної операції»  з визнання їх такими, що втратили чинність з дня набрання чинності законопроєктом. Втрата чинності цих Законів може негативно вплинути на стан реалізації прав людини та захист інтересів держави (наприклад, триваючі судові процеси на основі цих законів, обґрунтування в міждержавних скаргах на основі цих Законів).

Частина законопроєкту, яка проектує на державну політику елементи перехідного правосуддя, «забула» про репарації.

В цілому, законопроєкт має більше «каральний» ухил, зокрема, через пропозицію визначити засади відповідальності в тому числі, через обмеження для окремих осіб виборчого права та права зайняття певних посад. Разом з тим, основою концепції перехідного правосуддя є справедливість для жертв. Тому, рамка державної політики, яку автори намагались визначити законопроєктом, мала б базуватись на забезпеченні гарантій для жертв збройної агресії. Нагадуємо, що така рамка визначена проєктом Концепції державної політики захисту прав людини в умовах подолання наслідків збройного конфлікту на території України (проєкт Концепції внесений на розгляд Президенту України Комісією з питань правової реформи).

Невиправданою прогалиною у процесі розроблення законопроєкту вважаємо закритість процесу розроблення. Міністерство не повідомляло через офіційний веб-сайт про проведення поточних консультацій в процесі розроблення з жертвами (групами жертв), що не відповідає підходам ООН до участі жертв в заходах здійснення правосуддя в перехідний період (див., зокрема, Доклад Специального докладчика по вопросу о содействии установлению истины, правосудию, возмещению ущерба и гарантиям недопущения нарушений, A/HRC/34/62, 27 December 2016).

Ці ж підходи ООН застерігають від вибіркового підходу до залучення жертв (різних груп жертв) до участі в заходах здійснення правосуддя в перехідний період, оскільки між групами жертв існують глибокі відмінності за багатьма ознаками, зокрема за типами порушень, по сприйняттю свого становища (наприклад, конкретної спрямованості порушення), за показниками ідентичності, таким як міський / сільський житель, студент / трудящий і той, хто належить /  не належать до корінних народів, а також з релігійних, етнічних, мовних та політичних чинників.

Демонструє ігнорування такого підходу ООН, наприклад, згадка в тексті законопроєкту (у ст.ст. 7, 8, 12) лише про певні групи жертв: зокрема, корінні народи, жертв правопорушень, скоєних за ознакою статі та/або ґендерної ідентичності, ВПО.

Постатейні зауваження:

 

Глава 1.

у статті 1:

• у термінах «перехідний період», «конфліктний період», «постконфліктний період» слід узгодити, які із заходів реалізовуються в період тимчасової окупації, а які тільки після деокупації територій;
• терміни «збройна агресія», «тимчасова окупація», «ефективний контроль» та інші доцільно застосовувати у значенні міжнародного права (див.зокрема, Резолюцію 3314 (XXIX) Генеральної Асамблеї ООН від 14 грудня 1974, Римський статут Міжнародного кримінального суду;  практика ЄСПЛ тощо);
• визначення терміну «окупаційні сили Російської Федерації» як «сили» не розкриває його зміст («сили» це «сили»);

у статті 4 (ч.12) встановлення заборони протягом тимчасової окупації на здійснення будь-яких правочинів з об’єктами власності, що знаходяться на тимчасово окупованих територіях, якщо їхньою стороною є окупаційні сили або окупаційні адміністрації Російської Федерації чи юридична особа, яка перебуває під контролем держави-агресора, вбачається як пізня реакція держави на факт окупації. Доцільно ці норми або забрати із законопроєкту і залишити  чинним Закон України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», або сформулювати так, як це визначено в згаданому Законі (ч. 5 статті 11);

у статті 5 (ч.4), ст,ст. 32, 33, 34 вбачається необґрунтованим і таким, що порушує  закладений в Конституції України принцип розподілу влади, об’єднання державних органів для здійснення вказаних у законопроєкті заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації проти України. Так, на основі Конституції України (статті 6 і 19) повноваження кожного державного органу чітко розмежовані, під ці повноваження сформований кадровий склад, який має кваліфікацію відповідно до наданих конкретному органу повноважень. Натомість, зі змісту згаданих статей випливає, що поліція буде виконувати функції армії, Державна служба спеціального зв’язку та захисту інформації, Національна гвардія, Державна прикордонна служба, Управління державної охорони, Державна спеціальна служба транспорту буде виконувати функції поліції (ст.34: (2) затримувати і доставляти осіб, зазначених у пункті 1 цієї частини, до органів Національної поліції України; (3) перевіряти у громадян і посадових осіб документи, що посвідчують особу, а в разі відсутності документів — затримувати їх для встановлення особи; (4) здійснювати особистий огляд громадян, огляд речей, що при них знаходяться, транспортних засобів та речей, які ними перевозяться).

У будь-якому випадку, пріоритет у забезпеченні безпеки належить армії, вона має створити умови для «заходу» інших державних органів на деокуповану територію;

не відповідають засадам перехідного правосуддя статті законопроєкту, які мають назву, схожу на складові елементи перехідного правосуддя (див. Основні принципи та керівні положення, що стосуються права на правовий захист і відшкодування шкоди для жертв грубих порушень міжнародних норм в сфері прав людини, далі – Основні принципи і керівні положення), а саме:

стаття 9 «Заходи щодо неповторення окупації»: якщо йдеться про заходи перехідного правосуддя, то обсяг заходів не відповідає їх складовій «гарантії неповторення», визначених в п.23 Основних принципів та керівних положень (див. також Доклад Специального докладчика по вопросу содействии установлению истины, правосудию, возмещению и гарантиям неповторения Пабло де Грейффа, A/HRC/30/42, 7 September 2015);

у статті 11 заходи люстрації визначені та сформульовані як відповідальність осіб («Обмеження права бути обраним на місцевих виборах та на зайняття посад (люстрація)»), проте мали б бути визначені серед заходів  складової «гарантії неповторення». Люстрація не є відповідальністю (див. Остаточний висновок Європейської Комісії «За демократію – через право» (Венеціанська Комісія) щодо Закону України «Про очищення влади» (Закон про люстрацію) з урахуванням змін, внесених до Верховної Ради України 21 квітня 2015 року. Прийнято Венеціанською Комісією на 103-ому пленарному засіданні (Венеція, 19-20 червня 2015 року.).   https://supreme.court.gov.ua/userfiles/CDL_AD_2015_012_2015_06_19.pdf; Резолюція 1096 (1996) ПАРЄ «Про заходи щодо ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем»; «Інструменти забезпечення верховенства права у постконфліктних державах. Перевірка: основи проведення» (HR/PUB/06/5, 2006). 46 с; с.4-5. URL: https://www.ohchr.org/Documents/Publications/RuleoflawVettingru.pdf);

 

інші заходи (стаття 9 «Заходи щодо неповторення окупації») мали б імплементувати складову  «гарантії неповторення» перехідного правосуддя. Проте, перелічені заходи сформульовані занадто абстрактно і не виглядають як напрямки (цілі) політики, наприклад: (5) здійснення ефективної інформаційної політики – не зрозуміло, на що спрямована ця політика; (6) здійснення ефективної зовнішньоекономічної політики, спрямованої на диверсифікацію та уникнення залежностей – не зрозуміло, кого від чого та в якій сфері; (8) посилення охорони державного кордону України, завершення його демаркації та побудови укріплень ділянок державного кордону України, що межують з державою-агресором – не обґрунтовано, чому лише там, а не по всьому кордону з РФ та Білоруссю;

 

Глава 2.

стаття 10 «Засади відповідальності за кримінальні правопорушення, вчинені у зв’язку з тимчасовою окупацією», а також інші положення про застосування амністії, визначають очевидні речі про «недопущення переслідування та покарання осіб, які не вчиняли правопорушень на тимчасово окупованих територіях» без встановлення нових (відмінних від чинних законів) норм. Крім того, засади кримінальної відповідальності та порядок проваджень, амністій визначаються виключно законами про кримінальну відповідальність. Тому, без внесення змін до КК і КПК ці статті просто не мають сенсу;

щодо амністії: очевидно, автори мали на увазі т.зв. «умовну» амністію, яка полягає у звільненні від відповідальності без розгляду судом. На нашу думку, концепція амністії має бути визначена на основі національного діалогу, оскільки ігнорування думки різних груп жертв  щодо концепції амністії може спровокувати жорсткий суспільний конфлікт;

норми статті 11 про обмеження права бути обраним на місцевих виборах та на зайняття посад (люстрація) мають бути узгоджені з практикою ЄСПЛ в частині обмеження виборчих прав громадян. Одночасно, має бути знайдений баланс між правами людини (і допустимими їх обмеженнями) та захистом державного суверенітету. Як було зазначено вище, заходи люстрації не є і не можуть бути формою відповідальності осіб;

стаття 12 про гендерну справедливість вбачається зайвою, оскільки включення в державну політику перехідного періоду гендерного аспекту має бути наскрізним;

стаття 13 «Забезпечення права на правду» обмежує це право процедурами доступу до публічної інформації та консультаціями, що суперечить Основним принципам і керівним положенням, Доклад Управления Верховного комиссара Организации Объединенных Наций по правам человека «Право на установление истины» A/HRC/5/7 7 June 2007). Стаття також не враховує підходи ООН до участі жертв в заходах здійснення правосуддя в перехідний період (див., зокрема, Доклад Специального докладчика по вопросу о содействии установлению истины, правосудию, возмещению ущерба и гарантиям недопущения нарушений, A/HRC/34/62, 27 December 2016).

З гарантій права на правду слід виключити Закон України «Про доступ до публічної інформації̈», оскільки його застосування унеможливить оприлюднення для суспільства значної частини інформації про початок та перебіг збройної агресії, помилки Української армії, які призвели до жертв та (або) руйнувань цивільних об’єктів тощо;

Глава 4.

стаття 18: включення такого важливого інструменту (концепції) політики конфліктного і пост конфліктного врегулювання як діалоги в «інші заходи, що здійснюються протягом усього перехідного періоду», знижує вагу цього інструменту в загальній політиці. Взагалі, питання діалогу в законопроєкті не виглядає повноцінним інструментом (концепцією);

у статті 25 Глави 5, Главі 6. ЗАХОДИ ІЗ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ НАЦІОНАЛЬНОЇ БЕЗПЕКИ І ОБОРОНИ, ВІДСІЧІ І СТРИМУВАННЯ ЗБРОЙНОЇ АГРЕСІЇ РОСІЙСЬКОЇ ФЕДЕРАЦІЇ ПРОТИ УКРАЇНИ не враховані міжнародні стандарти забезпечення безпеки цивільних осіб у збройних конфліктах (див., зокрема, Перший додатковий протокол до Женевських конвенцій від 12 серпня  1949 року, який стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I), прийнятий  8 червня 1977 року; UN Documents for Protection of Civilians. URL:  https://www.securitycouncilreport.org/un-documents/protection-of-civilians/;   Резолюцію Ради Безпеки ООН S/RES/1265 від 17 вересня 1999 р “Захист цивільних у збройних конфліктах”, http://unscr.com/en/resolutions/1265 ; Доповідь Генерального секретаря ООН від 06 травня 2020 р. S/2020/366 “Захист цивільних осіб у збройному конфлікті”, https://undocs.org/ru/S/2020/366 ; Захист цивільних осіб в умовах збройного конфлікту: Доповідь Генерального секретаря ООН А. Ґутерріша, в рамках відкритих дебатів Ради Безпеки ООН, присвячених ЗЦН від 14. 05.2018 р. № S/2018/462, https://undocs.org/S/2018/462; Заяву Голови Ради Безпеки ООН “Памятная записка в отношении рассмотрения вопросов, касающихся защиты гражданских лиц в вооруженном конфликте” S/PRST/2014/3 від 12 лютого 2014 р., https://undocs.org/ru/S/PRST/2015/23 ;  Protection of Civilians: Bridging Policy and Practice. United Nations University, https://unu.edu/publications/articles/protection-of-civilians-bridging-policy-and-practice.html;  Protection of civilians essential guidance and tools. The Global Protection Cluster,  https://www.globalprotectioncluster.org/tools-and-guidance/essential-protection-guidance-and-tools/protection-of-civilians-essential-guidance-and-tools/ тощо);

Глава 5.

у статті 26 вбачається недоречною фіксація факту порушення державою Україна прав своїх громадян на отримання, зокрема,  пенсій̆ та інших державних виплат. Проблема невиконання державою позитивних зобов’язань щодо громадян України, які проживають на тимчасово окупованих територіях, зокрема і виконання рішень національних судів та ЄСПЛ, мають вирішуватись відповідно до чинного законодавства та міжнародних зобов’язань України;

статті 29 і 30 щодо формування кадрового резерву закладають важливі інструменти політики реінтеграції деокупованих територій, оскільки призначення спеціально підготовленого кадрового резерву в перші дні після деокупації  територій забезпечить відновлення державного суверенітету і організацію державної влади, задля уникнення захоплення влади незаконними збройними формуваннями в період «безвладдя» (після звільнення територій представниками держави-окупанта). Проте, запропоновані редакції, по-перше, не забезпечують усіх визначених міжнародними стандартами гарантій відновлення довіри до влади (як складової «гарантій неповторонення»). А, по-друге, вказання у ч.4  статті 29 норми про те, що  включення особи до кадрового резерву не створює зобов’язань для неї та державних органів підриває сам сенс формування кадрового резерву для роботи на деокупованих територіях.

Окрім того, враховуючи наведені вище зауваження до ст.ст. 9,10, 11, при доопрацюванні законопроєкту слід дотримати логіку і зміст складових перехідного правосуддя, зокрема, в частині заходів відновлення довіри до влади як складової «гарантій неповторення»;

 

Глава 7. ЗАХОДИ ПОСТКОНФЛІКТНОГО ПЕРІОДУ.

Стаття 39: назва статті «Демілітаризація» не відповідає змісту концепції демілітаризації, оскільки викладені у статті заходи є роззброєнням;

Розділ V. ПРИКІНЦЕВІ ТА ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ.

до п.п.7 і 8 про заходи для забезпечення відступу України від окремих зобов’язань, визначених Міжнародним пактом про громадянські і політичні права та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод: процедура відступу України від окремих зобов’язань, визначених у згаданих міжнародних документах, повинна відповідати визначеним цими документами процедурам відступу (див. ст.15 ЄКПЛ, Регламент ЄСПЛ, ст. 4 і 6 МПГПП);

 

вказане у п.9 доручення «Службі безпеки України забезпечити створення відкритого реєстру інформації про органи, організації, підприємства та установи окупаційних сил та окупаційних адміністрацій Російської Федерації, а також їхніх керівників і посадових осіб» є недостатнім для підготовки заходів реінтеграції, навіть у поєднанні зі ст. 21 законопроєкту (про те, що Кабінет Міністрів України, зокрема встановлює порядок моніторингу стану дотримання прав і свобод людини і громадянина та документування фактів порушення таких прав і свобод на тимчасово окупованих територіях….).

Держава повинна збирати також документи, які видаються згаданими органами і особами, відстежувати наслідки видання цих документів (вплив на права людини і основоположні свободи, на інтереси держави і територіальних громад).  Оскільки і для покарання винних, і для процедур очищення влади (чи відновлення довіри до влади) вина буде встановлюватись індивідуально, на основі вивчення рішень і документів осіб (органів).

 

Висновок підготовлений за підтримки програми Агентства США з міжнародного розвитку (USAID) «Права людини в дії», яка виконується Українською Гельсінською спілкою з прав людини. Діяльність УГСПЛ зі створення національної моделі перехідного правосуддя впроваджується в рамках цієї програми.

У світі USAID є однією з провідних установ у сфері розвитку, яка виконує роль каталізатора цих процесів та допомагає досягати позитивних результатів. Діяльність USAID є проявом доброчинності американського народу, а також підтримує просування країн-отримувачів допомоги до самостійності та стійкості та сприяє забезпеченню національної безпеки та економічного добробуту США. Партнерські стосунки з Україною USAID підтримує з 1992 року; за цей час, загальна вартість допомоги, наданої Україні з боку Агентства, склала понад 3 млрд. доларів США. До поточних стратегічних пріоритетів діяльності USAID в Україні належать зміцнення демократії та механізмів досконалого врядування, сприяння економічному розвитку та енергетичній безпеці, вдосконалення систем охорони здоров’я та пом’якшення наслідків конфлікту у східних регіонах. Для того, щоб отримати додаткову інформацію про діяльність USAID, просимо Вас звертатися до Відділу зв’язків з громадськістю Місії USAID в Україні за тел. (+38 044) 521-57-53. Також пропонуємо завітати на наш вебсайт: http://www.usaid.gov/ukraine, або на сторінку у Фейсбук: https://www.facebook.com/USAIDUkraine.