Адвокатка та правозахисниця УГСПЛ Ольга Семенюк про недосконалість статті 438 Кримінального кодексу України – порушення законів та звичаїв війни, труднощі у роботі суддів, які розглядають справи, пов’язані з конфліктом, та нагальну необхідність ухвалення законопроєкту щодо імплементації норм міжнародного кримінального та гуманітарного права до національного законодавства.

Ольго, як за сім років від початку агресії РФ змінилося українське законодавство, аби можна було притягати до кримінальної відповідальності за злочини, скоєні в умовах збройного конфлікту?

На початку збройного конфлікту виявилося, що наші Кримінальний та Кримінальний процесуальний Кодекси не зовсім придатні для того, аби притягати винних до відповідальності за такі злочини. Це призводило до того, що за воєнні злочини прокурори і слідчі почали порушувати кримінальні справи, як за звичайні злочини. Коли ж вони надходили до суду, одні служителі Феміди не поспішали їх розглядати – бачили проблему, але не знали, як її вирішити, інші – розглядали та виносили вироки без урахування, що в Україні війна. Нині ситуація приблизно така ж. Слідчі, прокурори, судді все ще чекають необхідних змін у законодавство. Але за цей час прийшло розуміння, що вони необхідні. Під час проведення заходів, спілкуючись з суддями, дізнаємось, що вони спроможні і готові застосовувати норми міжнародного гуманітарного права у своїй роботі. Але є дві проблеми. Перша – ніхто їх майже не навчає. Друга – якщо вони самі готові вчитися, то не завжди можуть розібратися самотужки.

Саме тому УГСПЛ вирішила розробити пілотний навчальний курс, аби адвокатам та суддям пояснити засади міжнародного гуманітарного права?

Для себе ми розуміли – за умов конфлікту нам доведеться жити довго. І з кожним роком лише збільшується кількість людей, які скоїли воєнні злочини. Їх потрібно притягати до кримінальної відповідальності таким чином, аби потім державі Україна за це не «прилетіло». Є важливий нюанс: ми можемо дотримуватись всіх національних законодавчих норм, але ці норми можуть не узгоджуватись з міжнародним правом, правами людини або з міжнародним гуманітарним правом. До чого це може призвести? Наприклад, людину притягнули до кримінальної відповідальності з порушенням норм міжнародного права, тож згодом  вона зможе звернутися до Європейського Суду з прав людини – і Україні вкажуть, що вона не правильно застосувала норми.

Окрім того, не варто забувати про окрему категорію справ – in absentia, де відбувається заочний розгляд. Вони також з’явилися у зв’язку із збройним конфліктом через те, що ряд осіб неможливо знайти, відшукати, та навіть, якщо можна відшукати, то неможливо доставити на територію України. Але вони також скоїли воєнні злочини, і їх також необхідно притягати до відповідальності.

Тому дійсно новий навчальний курс створювався саме для того, аби розібратися з практиками – як доречно використовувати норми міжнародного права, прав людини та міжнародного гуманітарного права під час притягнення осіб до відповідальності за злочини, скоєні в умовах збройного конфлікту.

Але у Кримінальному Кодексі є стаття 438 – порушення законів та звичаїв війни, яка передбачає притягнення до відповідальності за воєнні злочини. Що з нею не так?

У тому вигляді, як вона зараз прописана, дуже складно пояснити, який саме склад злочину підпадає під цю статтю, а який – ні. Тобто вона розмита. Приміром, сталося вбивство у зоні проведення АТО/ООС. Найчастіше наші слідчі органи аби не плутатися, особливо в перші роки після початку збройного конфлікту, просто порушували кримінальне провадження за статтею вбивство. Навіть вбивство військового ЗСУ представником незаконних збройних угруповань так званих «ЛДНР» кваліфікувалося як звичайне вбивство. Згодом ті, хто почав ознайомлюватися з міжнародним гуманітарним правом, думав: хто з цих людей є комбатантом, чи може це бути воєнний злочин. Нині в Офісі генерального прокурора, а також у прокуратурах Луганської та Донецької областей створені спеціальні департаменти. Окрім того, діє окрема прокуратура Автономної Республіки Крим та міста Севастополя. Там вже працюють спеціалісти, які розуміються на нормах міжнародного гуманітарного права, тож зараз потрохи ця ситуація виправляється.

Виправляється, але зміни законодавства потрібні – у Кримінальному Кодексі мають з’являться ще спеціальні статті, у яких будуть чітко прописані склади цих злочинів.

Так, мова про законопроєкт, який парламент ухвалив у першому читанні, щодо імплементації норм міжнародного кримінального та гуманітарного права до національного законодавства №2689. Одним з його співавторів є Антон Кориневич, постійний представник президента в АР Крим, а також багато інших експертів, зокрема, Микола Гнатовський, Олександр Павліченко, Микола Хавронюк та інші.

Які зміни передбачаються?

Наприклад, мова про воєнні злочини проти власності. Зараз будь-яке знищення майна може кваліфікуватися лише як знищення майна. У нас немає жодної прив’язки знищення майна з Кримінальним кодексом України в плані воєнних злочинів. Чому це важливо? Тому що на Донбасі, я сама з Луганської області і знаю, там багато руйнувань осель цивільних мешканців, приміщень, які належать юридичним особам та державі. І часто ці руйнування були пов’язані із збройним конфліктом. А коли громадяни або юрособи подають до поліції заяви про злочин, їх не кваліфікують, як воєнні злочини, хоча це зруйнування майна якраз і було пов’язане з конфліктом. Ще один приклад –нині ні для кого не секрет, що на території Луганської та Донецької областей є спеціальні місця утримання, де до людей, які є військовослужбовцями і перебувають у полоні, застосовувалися чи застосовуються тортури. І ті, хто це робить, зараз не можуть бути притягнуті до відповідальності як за воєнний злочин, а лише як особи, що спричинили тілесні ушкодження різних ступенів. Не існує в національному законодавстві злочину – застосування тортур під час утримання полонених. А в проекті передбачено, що має з’явитися спеціальна стаття – воєнні злочини проти особи.

Окрім того, мають бути додані ще такі статті, як геноцид, злочин проти людяності, які передбачені міжнародним гуманітарним правом, але відсутні у вітчизняному кримінальному кодексі. Ніхто ніколи не думав, що доведеться ними користуватися.

Чи не є проблемою, що багато справ по конфлікту кваліфікуються як тероризм, адже АТО вже нема?

На політичній арені ми кажемо, що на території України ведеться міжнародний і не міжнародний збройний конфлікт. А на практиці виявляється ситуація, що замість того, щоб притягати за злочини, скоєні під час такого збройного конфлікту, ми кваліфікуємо їх як тероризм. І якщо у 2014 році бодай було ухвалено рішення про проведення Антитерористичної операції АТО, то згодом думка була змінена – нині триває Операція об’єднаних сил (ООС). Тож і притягати людей до відповідальності за терористичну діяльність взагалі немає підстав. І це стосується як кримінальних справ, так і цивільних. Коли постає питання про відшкодування людям спричиненої шкоди – у когось там майно зруйновано, хтось травми отримав, люди також посилаються на закон, який стосується боротьби з тероризмом. І знову ж таки, наші суди зазначають про те, що немає підстав для задоволення таких позовів.

Тобто, якщо наші правоохоронні органи після початку ООС затримають особу, яка воювала на боці так званих «ЛДНР» і притягнуть її за створення терористичної організації, це – проблема?

Так. Пам’ятаєте гучну справу по екс-меру Кадіївки (Стаханова) Юрія Борисова? Її дуже довго розглядав суд, адже відповідно до того законодавства, яке діє, притягнути особу до належної відповідальності було вкрай складно. Така ж картина і в інших випадках – окремих осіб притягають до відповідальності, в інших звучать виправдувальні вироки. Але найчастіше відбувається затягування процесу, адже складно розглядати справу, яка була направлена до суду не в належному вигляді.

Розкажіть, будь ласка, більш детально про складнощі, які виникають у суддів, яким доводиться розглядати такі справи.

Минулого року ми, наприклад, проводили чотири регіональні зустрічі з суддями та адвокатами. Говорили про концепцію правосуддя перехідного періоду, одним з елементів  якого є притягнення до відповідальності за злочини, скоєні в умовах збройного конфлікту. Був зворотній зв’язок від суддів, вони казали: ми готові навчатися міжнародному гуманітарному праву, застосовувати його, проте на даний час нам, дійсно, бракує цих знань. Як результат – гучні справи, про які розповідають телеканали, застрягають у судах. І часто це не з вини суду, а ще й з вини державного обвинувачення. Бо саме на прокуратуру покладається обов’язок довести судді винуватість цієї особи.

Скільки Вам відомо вироків за статтею 438?

Не знаю, як змінилася статистика від початку цього року, але станом на початок 2021 року по 438-й статті було винесено лише два вироки. Тобто за шість років. Статистика каже сама за себе. Вочевидь, що злочинів було більше.

Чому лише два?

На ситуацію впливає ряд факторів. Один з них – брак знань усіх учасників процесу щодо норм міжнародного гуманітарного права.

Який склад злочину має бути, аби його можна було кваліфікувати саме за цією статтею?

Стаття звучить так: «Жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням, вигнання цивільного населення для примусових робіт, розграбування національних цінностей на окупованій території, застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом, інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також віддання наказу про вчинення таких дій – караються позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років». Тобто це «порушення законів і звичаїв війни» фактично ніде не конкретизоване. І звинувачення можуть виглядати абсурдними. Приміром, військовополонений має право на отримання цигарок. І якщо людина, яка його утримує, не дала йому тютюну, – це є вже порушенням звичаїв війни, бо військовополонені мають право на ці цигарки. Чи буде в даному випадку кримінальна відповідальність? Питання риторичне. Не можна зазначати, що будь яке порушення законів та звичаїв війни карається Кримінальним Кодексом. Чому ми і згадували про цей законопроект щодо імплементації норм міжнародного кримінального та гуманітарного права до національного законодавства, бо він якраз конкретизує ті воєнні злочини, за які людина може бути притягнута до кримінальної відповідальності. Тоді у законодавстві будуть згадуватися воєнні злочини проти особи й власності. Тобто буде конкретно прописаний склад кримінального злочину, за який можна притягнути до відповідальності. Тоді можна буде казати про якість закону, про передбачуваність. Тому що зараз за 438-ю статтею, де немає пояснень, хто, як, за який злочин має притягатися, можна притягнути або всіх, або нікого.

Які це були вироки?

Один з них – винесений за угодою. Це така спеціальна процедура, коли сторона погоджується з обвинуваченням, яке було їй пред’явлене. А другий вирок – не знаю.

Тобто угода означає, що не треба було доводити в суді?

Так, тоді людина просто визнає, і не потрібно досліджувати всі ці докази. Досліджується лише питання, наскільки вона добровільно надала цю згоду на угоду, і вже озвучується покарання. Але те, що стосується безпосередньо доведення вини, такого немає.

Як часто судді у вироках посилаються на норми МГП? Наприклад, якщо слухалася справа про вбивство військовослужбовця ЗСУ у полоні.

Якщо мова про військовослужбовця, то у суді треба доводити цей особливий статус, а це історія не про те, як громадянин А вбив громадянина B. Якраз доведення цього статусу має бути засноване на нормах міжнародного гуманітарного права. І мені здається, що це має бути нормальним – застосування норм міжнародного гуманітарного права при винесенні рішень у випадках наших вояків.

Пам’ятаю, коли у судах розглядалися найперші справи щодо встановлення факту народження і факту смерті на окупованій території. Тоді не існувало спрощеної процедури. Тоді суддя Попаснянського районного суду Луганської області Микола Мазур, який зараз є суддею Верховного Суду, виніс рішення про встановлення факту, зробивши посилання на Намібійські винятки. Тоді це був не один крок вперед, а десять. Так само і зараз, посилання на норми міжнародного права в наших національних вироках можуть здаватися нам тими десятьма кроками вперед. Але колись це буде нормальна практика, як зараз ми – адвокати та судді спокійно застосовуємо практику Європейського Суду з прав людини, і з посиланнями на принципи, які викладені в рішеннях Європейського Суду.

Якщо згадати про справи in absentia, які труднощі щодо розгляду цих справ, пов’язаних з конфліктом?

Найголовніша – має бути дотримана процедура повідомлення людини, яка притягається до кримінальної відповідальності про таку кримінальну справу. І, з одного боку, є сучасні засоби – люди можуть спілкуватися по всьому світу, з іншого – у рамках Кримінально-процесуального кодексу мають бути дотримані чіткі правила. Наприклад, якщо у нас людина знаходиться в Криму чи в Донецькій та Луганській області на окупованій території, її неможливо надіслати судове повідомлення поштою. Будь яке спілкування з так званим керівництвом цих незаконних угруповань також неможливе, оскільки ми їх не визнаємо. Україна має ще один засіб – публікація в певних урядових газетах, що вважається належним повідомленням, але жодна з цих урядових газет не поширена на територію Луганської чи Донецької області. Звісно, є ще соціальні мережі. Але не можна їм надіслати повідомлення через них. Тобто, з одного боку, спілкування набагато спрощене, але з іншого боку, зробити це офіційно неможливо. Тож може статися так, що така людина не знатиме про кримінальну справу. Також такій особі надається державний захисник. Але я, як практикуючий адвокат, чітко розумію, що в таких справах можна казати про порушення права на захист, оскільки адвокат, який вступає в таку справу не може погодити свою позицію зі своїм клієнтом. Тобто таке притягання до кримінальної відповідальності може становити порушення прав цієї особи. Тому ці справи, коли доходять до суду, можуть там лежати роками. Аби змінити ситуацію, також треба вносити зміни у законодавство. Особисто поки не знаю, як зробити так, щоб це був працюючий і ефективний механізм.

Чи бачите Ви зараз політичну волю, аби вже скоро можна було притягати до кримінальної відповідальності за злочини, скоєні в умовах збройного конфлікту?

Було зроблено кілька кроків. Перше – створення департаменту війни в Офісі генерального прокурора та підрозділів у прокуратурах Донецької та Луганської областей, про які я вже згадувала. Прокурори проходять спеціальне навчання, розуміють проблематику. А тому якість тих кримінальних проваджень, які будуть направлятися в суд, має буде краще, оскільки люди знають, що таке міжнародне гуманітарне право. Друге – це ухвалення законопроєкту №2689 у першому читанні. Ми очікуємо, що він буде прийнятий в цілому. І тоді з’являться воєнні злочинці.

 

Матеріал підготовлений за підтримки програми Агентства США з міжнародного розвитку (USAID) «Права людини в дії», яка виконується Українською Гельсінською спілкою з прав людини. Діяльність УГСПЛ зі створення національної моделі перехідного правосуддя впроваджується в рамках цієї програми.

У світі USAID є однією з провідних установ у сфері розвитку, яка виконує роль каталізатора цих процесів та допомагає досягати позитивних результатів. Діяльність USAID є проявом доброчинності американського народу, а також підтримує просування країн-отримувачів допомоги до самостійності та стійкості та сприяє забезпеченню національної безпеки та економічного добробуту США. Партнерські стосунки з Україною USAID підтримує з 1992 року; за цей час, загальна вартість допомоги, наданої Україні з боку Агентства, склала понад 3 млрд. доларів США. До поточних стратегічних пріоритетів діяльності USAID в Україні належать зміцнення демократії та механізмів досконалого врядування, сприяння економічному розвитку та енергетичній безпеці, вдосконалення систем охорони здоров’я та пом’якшення наслідків конфлікту у східних регіонах. Для того, щоб отримати додаткову інформацію про діяльність USAID, просимо Вас звертатися до Відділу зв’язків з громадськістю Місії USAID в Україні за тел. (+38 044) 521-57-53. Також пропонуємо завітати на наш вебсайт: http://www.usaid.gov/ukraine, або на сторінку у Фейсбук: https://www.facebook.com/USAIDUkraine.