Продовжуємо серію публікацій по елементах перехідного правосуддя від випускників освітніх курсів Української Гельсінської спілки з прав людини: «Люстрація, амністія, прощення, історична пам’ять».

Адвокат, керуючий партнер АО «Амбрела» Андрій Яковлєв проаналізував, які механізми можна застосувати в Україні для люстрації системи освіти після деокупації територій.

Для того, аби ухвалити управлінське  рішення щодо реакції на співпрацю населення окупованої території з окупаційною адміністрацією (ворогом), спочатку потрібно визначитися з фактами. Наступним кроком, потрібно визначитися з можливими засобами реагування, та фінально – треба вибрати оптимальний варіант з наявних.

Спочатку глянемо на фактичний бік такого явища, як «співпраця з ворогом». Тут потрібно зважати на період окупації, за яким тимчасово окуповані території можна поділити на староокуповані (2014 рік) та новоокуповані (після 24 лютого 2022 року). Частина населення окупованих територій виїхала, набувши статус внутрішньо переміщених осіб (ВПО), а частина – лишилася. Перед останніми постало питання визначитися із ставленням до окупації та ступенем залученості до співпраці з державою – окупантом.

Десятки тисяч вчителів підлягають перевірці

Росія порушує свої зобов’язання за женевськими і гаазькими конвенціями. По-перше, через застосовання інституту анексії замість окупації: тим самим управляє окупованою територією не за правилами узуфрукту. Через це у населення окупованої території обмежені можливості ухилення від співпраці, адже навіть доступ до адміністративних  послуг потребує деякий ступень інтеграції. Власне, чим більше часу триває окупація, тим складніше розмежовувати добровільність і примусовість.

Наведеним практичним аспектам протиставляється обов’язок вірності до свого народу (держави). Так, за ст. 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є справою всього Українського народу, а за ст.111 Кримінального кодексу України (надалі КК України) перехід на бік ворога в період збройного конфлікту, надання іноземній державі, іноземній організації або їх представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України, є державною зрадою.

Відповідно до ст. 111-1  КК України здійснення громадянином України пропаганди у закладах освіти, незалежно від типів та форм власності, з метою встановлення та утвердження тимчасової окупації частини території України, а також дії громадян України зі впровадження стандартів освіти держави-агресора у закладах освіти становлять такий вид злочину, як колабораційна діяльність.

За даними ресурсу Освіторія, станом на 07 січня 2023 року на новоокупованих територіях знаходилося 918 освітніх закладів. На всіх тимчасово окупованих територіях разом із Кримом та Донбасом проживають  десятки тисяч освітян. За таких умов важко уявити, що всі ці десятки тисяч вчителів можна притягнути до кримінальної відповідальності за колабораційну діяльність чи державну зраду, адже для цього потрібна сила-силенна ресурсів правоохоронних органів одночасно із вирішенням питання масової заміни освітян новозалученими кадрами.

Таким чином, перед суспільством постає питання: як бути із тим, що десятки тисяч освітян одночасно порушили як обов’язок вірності до своєї країни, так і кримінальний закон? 

Досвід Німеччини

Означені проблеми реінтеграції окупованих територій не є унікальними: в свій час їх вже вирішували інші країни, спочатку – Німеччина, а пізніше – східноєвропейські країни. На помилках та вдалих рішеннях сформувалися та закріпилися в правовій практиці  принципи люстрації.

Згідно з прецедентною практикою Федерального конституційного суду Німеччини, шкільний вчитель зобов’язаний прищеплювати своїм учням фундаментальні цінності Конституції та забезпечувати вірність цим цінностям під час кризи, а також у конфліктних ситуаціях (рішення Федерального конституційного суду Німеччини від 22 травня 1975 р., т. 39, с. 334. Взято з рішення Європейського суду у справі Roland Volkmer v.Germany, заява № 39799/98 від 21.11.2001).

Під час об’єднання Німеччини, в якості елементу перехідного періоду був ухваленийспеціальний закон, який передбачав подання державними посадовцями повторних заяв про прийняття на роботу та анкет з питаннями щодо їх політичних функцій в НДР і контактів зі Штазі. Німці зважали на те, що комуністична спадщина продукувала інші цінності і тому зобов’язали охочих обіймати посади в державних органах підтвердити свою кваліфікацію.

У згаданій вище справі Roland Volkmer v. German Європейський суд підтвердив правомірність подібного підходу та підтримав положення німецького законодавства, що передбачали ретельну перевірку кандидатів на посади державних службовців (включаючи вчителів публічних шкіл) за чіткими критеріями, які були покликані підтвердити професійну кваліфікацію роботи за німецьким законодавством.

Тобто, процедура підтвердження кваліфікації не буде порушувати ані принципи верховенства права, ані Керівні принципи люстрації, якщо вона буде проводитися виключно для мети підтвердження кваліфікації (атестації), а не слугуватиме способом звільнення як покарання.

Чи можлива така атестація в Україні?

Подібну ситуацію маємо і ми, оскільки на окупованих з 2014 року територіях тривалий час впроваджувалася російська правова система та російські стандарти, в тому числі, в освітній галузі, в той час, як українські освітні стандарти еволюціонували.

Відповідно, не виключено, що на звільнених територіях потрібно перевіряти не лише поведінку громадян під час окупації на предмет дотримання конституційних принципів (принципів вірності), а і кваліфікаційний рівень для роботи на відповідній посаді, в тому числі в освітній галузі.

Однак впровадження перевірки освітян за вищенаведеними критеріями потребуватиме:

• значного обсягу часу;
• кваліфікованого і неупередженого людського ресурсу;
• люстраційної інфраструктури, яка має функціонувати на принципах верховенства права та бути настільки ефективною, щоб виключити зловживання та розтягування в часі перевірочних процедур.

Зважаючи на кількість освітян, щодо яких потрібно провести перевірочні заходи та визначити не лише ступінь їхньої залученості до співпраці з окупаційними органами, а й підтвердити кваліфікаційний рівень для зайняття освітньою діяльністю, постає питання оптимізації системи перехідного правосуддя та/або люстраційних заходів.

Як на мене, потрібно взяти до уваги досвід як Німеччини, так і Польщі, в плані встановлення законом обов’язку подати афідевіт (декларацію, заяву, анкету) з твердженням  про те, що заявник:

1. Не здійснював перехід на бік ворога (РФ) під час окупації. Якщо здійснював, то було це примусово чи добровільно, в чому саме полягав перехід на бік ворога;
2. Добровільно не надавав допомогу РФ у підривній діяльності проти України. Якщо надавав – то примусово чи добровільно, яку саме допомогу надавав;
3. Працював в освітній галузі лише з метою отримання роботи для утримання родини, надання освітніх послуг за українським чи міжнародними стандартами;
4. Не порушував права учнів на правду та повагу до норм міжнародного права тощо.

Декларативний принцип оптимізує ресурси та зменшить навантаження на державу, зробивши реінтеграційний процес не надто обтяжливим. Водночас, ці заходи здатні швидше надати видимі для суспільства результати.

Також декларант має бути зобов’язаний пройти перевірку кваліфікаційного рівня для підтвердження здатності надавати освітні послуги та рівня знання української мови для роботи. Ці заходи виконуватимуть функції превенції та вже зараз, до деокупації, впливатимуть на поведінку освітян.

Досвід Литви

Зараз, в умовах обмеженості ресурсів у всіх економічних сферах життєдіяльності, рішення, пов’язані з управлінням людськими ресурсами, потрібно сприймати не лише з позиції покарання – ретроспективно, оцінюючи минуле, а також з позиції превенції майбутньої поведінки – прогнозуючи майбутнє. При цьому, управлінські процедури потрібно оптимізовувати: задіювати ті обмежені інструменти, для застосування яких в нас вистачить ресурсу, – інакше досягти успіху буде складно.

Потрібно зважати й на те, що люстраційні заходи мають призначатися для реформування державного (публічного) сектору економіки, і не стосуватися приватного сектору.

Так у п.25. рішення Європейського суду Sidabras and Džiautas v. Литви №55480/00 и №59330/00 від 27.06.2004 оцінювався литовський закон, яким було  передбачено здійснення заходів “чистки з метою безпеки” щодо колишніх співробітників радянських органів державної безпеки, які вважалися нелояльними до Литовської держави.

Конституційний суд Литви ухвалив, що заборона колишнім співробітникам КДБ обіймати державні посади не суперечить Конституції, і що законодавча заборона на провадження певних видів діяльності в деяких приватних сферах сумісна з конституційним принципом вільного вибору професії, оскільки держава має право пред’являти специфічні вимоги до осіб, які прагнуть отримати роботу в найважливіших галузях економіки, щоб гарантувати належне функціонування системи національної безпеки, сфери освіти та фінансів. Конституційний суд звернув увагу на те, що передбачені законом обмеження не означають пред’явлення колишнім співробітникам КДБ кримінальних звинувачень.

Європейський суд у п.52 рішення Sidabras and Džiautas v. Литви підтвердив, що держава має законне право регулювати умови прийняття громадян на державну і приватну службу. Суд звернув увагу і на такий важливий нюанс, що причиною введення обмеження на трудову діяльність в публічному секторі є не сам факт роботи заявника в органах КДБ, а відсутність лояльності у заявника до держави. При цьому, Суд підкреслив, що  вимога лояльності до держави – важлива умова для роботи в державних структурах, що несуть відповідальність за захист та забезпечення інтересів суспільства загалом. Однак ця вимога не є неминучою щодо роботи у приватних компаніях. І хоча економічна діяльність учасників приватного сектору, безумовно, впливає на функціонування держави та робить свій внесок, вони не є носіями суверенних повноважень, якими наділена держава. Більш того, приватні компанії можуть на законних підставах переслідувати цілі, особливо у фінансовій та економічній сферах, які конкурують з цілями, встановленими для органів державної влади або для державних компаній (див п.57 Рішення).

На думку Суду, обмеження, встановлені державою щодо можливостей працевлаштування громадян у приватні компанії за ознакою відсутності у них лояльності до держави, з точки зору Конвенції, не можуть обґрунтовуватися так само, як обґрунтовуються обмеження доступу до державної служби, незалежно від того, наскільки важливою є та чи інша приватна компанія щодо економічних і політичних інтересів держави чи інтересів її безпеки (див п.58 Рішення).

Висновки

На мій погляд, потрібно переглянути методи державного реагування на роботу освітян в умовах окупації та замість притягнення їх до кримінальної відповідальності застосовувати інші заходи державної політики, змінивши існуючі практики кримінальної перевірки на люстраційні перевірки.

Однак, цього разу ми маємо діяти з урахуванням Керівних принципів люстрації та врахувати рішення Європейського суду у справі Polyakh and others v. Ukraine. №58812/15 від 19.10.2019, де Суд надав оцінку люстраційним підходам, що передбачені Законом України “Про очищення влади (люстрацію)”. Необхідно  звернути увагу на те, що люстраційні заходи щодо певної особи можуть бути виправданими тільки тоді, коли така особа причетна до підриву демократичного конституційного ладу. Тобто, необхідне застосування індивідуальних засобів реагування та дотримання пропорційності застосованих заходів реагування.

Тому пропоную щодо освітян, які завдали шкоди національній безпеці України, застосовувати передбачені КК України заходи реагування, однак окремо роботу на посаді вчителя в окупаційному навчальному закладі не вважати prima facie доказом вчинення освітянином передбачених колабораційних дій, якщо вчитель не здійснював перехід на бік ворога в період окупації та не надавав Росії або її представникам допомогу в проведенні підривної діяльності проти конституційного устрою України.

Частину 3 ст. 111-1 КК України недоцільно застосувати до вчителів, крім випадків, коли така особа – громадянин України de facto здійснював пропаганду у закладах освіти з метою утвердження тимчасової окупації частини території України та/або дії, спрямовані на впровадження стандартів освіти держави-агресора у закладах освіти.

Принципи майбутньої люстрації в Україні мають відповідати таким вимогам:

• мета застосування люстрації – захист конституційного устрою;
• механізми люстрації мають бути адміністративними заходами, а не формою кримінального переслідування та покарання;
• люстрація повинна забезпечити справедливий баланс між захистом демократичного суспільства з одного боку та захистом прав людини – з іншого. Люстраційні заходи мають бути вузько спеціалізованими і необхідними для досягнення своїх законних цілей, а процедури люстрації – розроблені і проведені з урахуванням принципів верховенства права і поваги до прав людини;
• вина повинна бути доведена в кожному конкретному випадку. Розгляд люстраційних справ та винесення рішень має здійснюватися за стандартом «поза розумним сумнівом», з дотриманням презумпції невинуватості та забезпеченням права на захист;
• забезпечення права на судове оскарження остаточних рішень люстраційних комісій;
• встановлення часових обмежень можливості застосування люстраційних механізмів – як щодо періоду їхньої дії, так і періоду, на який вони поширюються;
• люстрація не може бути використана для покарання, відплати або помсти; покарання може бути винесене тільки за минулу злочинну діяльність на основі Кримінального кодексу і у відповідності з усіма процедурами і гарантіями;
• особа, яка пройшла люстраційну перевірку або щодо якої збігли люстраційні строки, не може обмежуватися в правах;
•     заборона колективних покарань та забезпечення індивідуального підходу.

Додатково до виокремлення зі ст.111-1 КК України протиправної поведінки, до якої будуть застосовуватися заходи адміністративного впливу, необхідно внести зміни до ст.111-1 КК України з метою чіткого формулювання та однозначного тлумачення її положень, з тим, щоб особа могла відповідним чином регулювати свою поведінку. Всі елементи злочину мають бути прямо і точно включені до правового визначення злочинного колабораціонізму.

Для превентивної мети потрібно розробити механізми амністії та умови заміни покарання за ст.111-1 КК України з позбавлення волі на альтернативні види покарань.

 Автор: Андрій Яковлєв, адвокат, керуючий партнер АО «Амбрела», експерт РЦПЛ та МІПЛ, підготовлений УГСПЛ тренер з МГП

Читайте далі

---

Підписуйтесь на сторінки УГСПЛ у соціальних мережах:

Facebook | Instagram | Telegram юридичний | Telegram з анонсами подій | Twitter | Youtube

---

Дана публікація стала можливою завдяки щедрій підтримці американського народу, наданій через Агентство США з міжнародного розвитку (USAID) в рамках Програми «Права людини в дії», яка виконується Українською Гельсінською спілкою з прав людини.

Погляди та інтерпретації, представлені у цій публікації, не обов’язково відображають погляди USAID, Уряду США. Відповідальність за вміст публікації несуть виключно автори та УГСПЛ.

У світі, USAID є однією з провідних установ у сфері розвитку, яка виконує роль каталізатора цих процесів та допомагає досягати позитивних результатів. Діяльність USAID є проявом доброчинності американського народу, а також підтримує просування країн-отримувачів допомоги до самостійності та стійкості та сприяє забезпеченню національної безпеки та економічного добробуту США. Партнерські стосунки з Україною USAID підтримує з 1992 року; за цей час, загальна вартість допомоги, наданої Україні з боку Агентства, склала понад 9 млрд. доларів США. До поточних стратегічних пріоритетів діяльності USAID в Україні належать зміцнення демократії та механізмів досконалого врядування, сприяння економічному розвитку та енергетичній безпеці, вдосконалення систем охорони здоров’я та пом’якшення наслідків конфлікту у східних регіонах. Для того, щоб отримати додаткову інформацію про діяльність USAID, просимо Вас звертатися до Відділу зв’язків з громадськістю Місії USAID в Україні за тел. (+38 044) 521-57-53. Також пропонуємо завітати на наш вебсайт: http://www.usaid.gov/ukraine, або на сторінку у Фейсбук: https://www.facebook.com/USAIDUkraine.