Українська Гельсінська спілка з прав людини представляє серію публікацій з питань колабораціонізму, проблематики судових справ щодо воєнних злочинів, доступу населення до правової допомоги в умовах збройного конфлікту. Автори матеріалів – судді та адвокати, які пройшли навчання за освітніми курсами від УГСПЛ (переглянути всі матеріали серії). 

Першою серію публікацій відкриває Віра Михайленко – кандидатка юридичних наук, суддя Вищого антикорупційного суду, випускниця освітніх програм УГСПЛ. 

Протягом останніх восьми місяців для України стали звичними словосполучення «воєнні злочини», «міжнародне гуманітарне право», що, звісно, відображається і в судовій практиці. Хоча міжнародне гуманітарне право має застосуватися на території України з лютого-березня 2014 року, до подій повномасштабного вторгнення для української системи правосуддя воно було дивиною. Суди не знали як його застосовувати, адже діяння підозрюваних, обвинувачених слід оцінювати не тільки за відповідною статтею Кримінального кодексу України, а й з огляду на положення міжнародних договорів. Цьому є пояснення – стаття 438 Кримінального кодексу України, яка встановлює відповідальність за воєнні злочини, охоплює фактично невизначене коло діянь, і відсилає до інших порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України. 

До повномасштабної війни

Досліджуючи судову практику, можна знайти згадки про міжнародне гуманітарне право в контексті воєнних злочинів, які відбулися до 24 лютого 2022 року . Більшою популярністю користувалася стаття 437 КК України («Планування, підготовка, розв’язування та ведення агресивної війни»), яка нерідко супроводжувалася «терористичним» діянням.

Після 24 лютого

Події, які мають місце після повномасштабного вторгнення, призвели до нового вектору розвитку національного кримінального судочинства із застосуванням одночасно з національною нормою – статтею 438 КК України – конкретних положень женевського і навіть гаазького права.

Перший вирок щодо злочинів російських військовослужбовців під час збройної агресії РФ на території України ухвалений 23.05.2022 Солом’янським районним судом міста Києва у справі № 760/5257/22. Це судове рішення викликало жваві дискусії серед науковців і практиків, в тому числі щодо правильності кваліфікації діянь російського військовослужбовця та порушення розумності строків оперативного судового розгляду.

Обставини кримінального правопорушення полягали в тому, що перетнувши державний кордон та здійснюючи 24.02.2022-26.02.2022 рух територією Сумської області України, російські військовослужбовці, серед яких був засуджений, неодноразово потрапляли під обстріли Збройних Сил України. Було прийнято рішення про повернення до РФ. Близько 15 військовослужбовців лишилися без транспортних засобів для пересування і відступали. З метою заволодіння транспортним засобом, вони здійснили ряд пострілів у автомобіль, який проїжджав повз. Водій зупинився та лишив свій пошкоджений автомобіль, сховавшись на узбіччі.

Рухаючись цим автомобілем військовослужбовці побачили на тротуарі місцевого мешканця, який повертався з велосипедом до себе додому та розмовляв по мобільному телефону. Він був одягнутий у цивільний одяг і неозброєний. Хибно вважаючи, що мешканець має намір повідомити про їх місцезнаходження, один із військовослужбовців надав вказівку засудженому вбити його, що він і зробив.

Пізніше військовослужбовці ЗС РФ заволоділи іншим транспортним засобом, рухаючись яким потрапили в засідку, організовану мисливцями. Одного військового РФ було вбито, інші втекли та зранку 01.03.2022 здалися місцевим мешканцям.

У вироку суд послався на те, що засуджений, будучи командиром відділення військової частини 4-ої танкової Кантемирівської дивізії Московської області збройних сил РФ, маючи особисту автоматичну вогнепальну зброю, відповідно до ст. 43 Додаткового протоколу до Женевської конвенції від 12.08.1949, що застосовується до захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І) від 08.06.1977, мав статус комбатанта. Крім того, суд застосував положення міжнародного гуманітарного права при визначенні статусу вбитої особи, зазначивши, що відповідно до ст. 50, 51 Додаткового протоколу до Женевської конвенції від 12.08.1949, що застосовується до захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І), від 08.06.1977 – цивільне населення складається з усіх осіб, які є цивільними особами. Цивільне населення й окремі цивільні особи користуються загальним захистом від небезпек, що виникають у зв`язку з воєнними операціями. Цивільне населення як таке, а також окремі цивільні особи, не повинні бути об`єктом нападів. Заборонено акти насильства чи загрози насильства, що мають головною метою тероризувати цивільне населення.

Суд зробив висновок, що засуджений, будучи військовослужбовцем армії Російської Федерації, вчинив порушення законів і звичаїв війни, що передбачені ч. 2 ст. 51, п. «а» ч. 3 ст. 85 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12.08.1949, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I) від 08.06.1977, яке поєднане з умисним вбивством, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 438 Кримінального кодексу України.

Вирок Солом’янського районного суду міста Києва переглянутий в апеляційному порядку. Він був змінений з пом’якшенням покарання (засуджено до 15 років позбавлення волі, замість довічного позбавлення волі) з огляду на те, що суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення та при призначенні покарання помилково послався на наявність обставин, які обтяжують покарання – вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб та вчинення злочину щодо особи похилого віку. Водночас апеляційний суд зазначив, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості особи у висунутому йому обвинуваченні відповідають фактичним обставинам, а його дії правильно кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 438 КК України як порушення законів і звичаїв війни, передбачене п. 2 ст. 51, пп. «а» п. 3 ст. 85 Додаткового протоколу до Женевської конвенції від 12.08.1949, що застосовується до захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І від 08.06.1977), яке було поєднане з умисним вбивством

Справа артилеристів

Інший вирок, ухвалений 31.05.2022 Котелевським районним судом Полтавської області, у справі № 535/244/22. Цим вироком два російських військовослужбовця (водій-заряджаючий та навідник БМ-21«Град» реактивного дивізіону) засуджені за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України.

Із встановлених судом обставин вбачається, що перебуваючи на прикордонній з Україною території РФ 22.02.2022 водій-заряджаючий БМ-21 «Град», виконуючи накази та розпорядження командира і діючи відповідно до розробленого плану ведення агресивної війни, здійснив заряджання БМ-21 «Град» реактивними снарядами. 23.02.2022 він здійснив переведення важелю БМ-21 «Град» у бойове положення, ввімкнув привід та утримував обороти приводу до моменту закінчення наведення на максимальну висоту зарядженого пакету бойової машини у бік території України. При чому він достовірно знав, що вказаний вид озброєння за вищезазначених умов має невибіркову дію, а за таких обставин до району ураження обов`язково потраплять об`єкти цивільної інфраструктури, житлові будинки і цивільні особи. Коли від командира батареї 24.02.2022 надійшла команда «Вогонь!», будь-яких поправок та коригувань направленого пакету БМ-21 «Град» здійснено не було, і відбувся залп реактивними снарядами на територію України. Після цього засуджений, виконуючи накази керівництва, залишив вогневу позицію та прибув в інше місце, де за командою командира розрахунку знову взяв участь у заряджанні БМ-21 «Град» реактивними снарядами, а далі прослідував у напрямку території України. В порушення законів та звичаїв війни учасники бойового розрахунку здійснювали залпи реактивними снарядами із БМ-21 «Град» як з території РФ у напрямку території України, так і перебуваючи на території України. Інший засуджений – навідник машини БМ-21 «Град» – за цих же обставин здійснював наведення пакету бойової машини у бойовому положенні. В результаті застосування військовими РФ реактивних систем залпового вогню на території смт. Козача Лопань Харківського району Харківської області було пошкоджено електричну підстанцію, повітряні лінії електропередачі, житлові будинки місцевого населення та будівлю комунального закладу «Ветеринарний ліцей».

За висновком суду дії, які виразилися у розгортанні для приведення в дію реактивної системи залпового вогню та наведенні реактивної системи залпового вогню для приведення її в дію, що спричинило руйнування об`єктів цивільної та критичної інфраструктури, житлових будинків, становлять здійснення нападу невибіркового характеру, тобто інше порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вчинене за попередньою змовою групою осіб. Без посилання на конкретні норми міжнародного гуманітарного права суд кваліфікував діяння засуджених за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 438 КК України.

При розгляді цієї справи суд відхилив доводи сторони захисту про вчинення кримінального правопорушення під впливом примусу, службової залежності, внаслідок збігу тяжких обставин.

 

Вироки українцям

Октябрським районним судом м. Полтави 13.06.2022 ухвалений вирок у справі № 554/3954/22, яким особу засуджено у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 111, ч. 2 ст. 260, ч. 1 ст. 438 КК України. На відміну від інших справ, де до відповідальності за порушення законів і звичаїв війни притягнуто громадян Російської Федерації, в цій справі засуджено громадянина України, який 25.02.2022 добровільно прибув за викликом до одного із військових комісаріатів ДНР, звідки був направлений для участі у збройному конфлікті проти своєї держави. Суд встановив, що перебуваючи на посаді помічника гранатометника у складі окупаційних військ на окупованих територіях Сумської області України, у порушення законів та звичаїв війни, передбачених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, він вчиняв незаконні дії щодо майна фізичних осіб, які є особами, що перебувають під захистом, а саме проникнення до житлових приміщень фізичних осіб; відшукання та заволодіння усупереч волі володільців чужим майном; перенесення та перевезення незаконно вилученого чужого майна до місць тимчасового зберігання; зберігання незаконно вилученого майна. Достовірно знаючи, що чуже майно належить цивільному населенню окупованих населених пунктів України, не є необхідним для проведення воєнних операцій і не планується до використання для військових дій, засуджений звертав майно на свою користь. З метою подолання спротиву його власників засуджений вчиняв психологічне насильство (погрози застосувати фізичне насильство). На думку суду використання військової форми з розпізнавальними знаками країни-агресора, балаклав для приховання обличчя, рукавичок для запобігання залишенню на місці злочину слідів пальців рук, відкрите носіння вогнепальної та холодної зброї створювали у потерпілих враження, що будь-яка протидія або невиконання вимог призведе до негайної реалізації погрози. Описуючи у вироку незаконне проникнення до житла та інших володінь цивільної особи, суд послався на порушення ст. 32 Женевської Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949, а вчинення розбійного нападу з погрозою застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого – на порушення ст. 33 цієї Конвенції.

Іншого громадянина України в цей же день засуджено вироком Октябрським районним судом м. Полтави у справі № 554/3864/22. Хоча посилань на положення міжнародного гуманітарного права це судове рішення не містить, порушенням законів і звичаїв війни визначено те, що у період з 11.03.2022 по 16.03.2022 засуджений в умовах міжнародного збройного конфлікту здійснив незаконне захоплення та розграбування належних підприємству автомобілів.

Пограбування цивільних

Заволодіння майном цивільної особи за відсутності військових потреб кваліфіковано як порушення законів і звичаїв війни також у вироку Новозаводського районного суду міста Чернігова від 31.08.2022 у справі № 751/2961/22. Цим вироком військовослужбовця визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України. Суд зазначив, що засуджений, розуміючи порушення ним вимог міжнародного гуманітарного права, а саме статей 51 та 52 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12.08.1949, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І), від 08.06.1977, з мотивів безумовного виконання отриманих бойових наказів військового керівництва та з метою вчинення нападів на цивільне населення та нападів невибіркового характеру, в ході повномасштабного збройного наступу ЗС РФ на територію України, перебуваючи у складі танкового екіпажу, рухаючись у колони танків та БМП, 24.02.2022 перетнув державний кордон України з боку Республіки Білорусь та направився у бік м. Чернігів.

Судом встановлено, що 01.03.2022 засуджений перебував у дворі приватного господарства і з метою протиправного заволодіння чужим майном, відкрито, погрожуючи вогнепальною зброєю, висловив потерпілому вимогу зняти із себе золоті вироби та передати йому. Реально сприймаючи погрозу для свого життя та здоров`я, потерпілий, виконуючи вимогу засудженого, зняв із себе золотий шийний ланцюжок, на якому знаходився золотий хрестик, та віддав їх. У результаті засуджений заволодів золотими виробами, що не виправдане воєнною необхідністю, чим вчинив порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. При чому суд зробив висновок, що засуджений розумів, що він порушує вимоги міжнародного гуманітарного права, а саме статті 33 Конвенції про захист цивільного населення від 12.08.1949, ст. 28 та 47 Конвенції про закони та звичаї війни на суходолі від 18.10.1907, ст. 4 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12.08.1949, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І) від 08.06.1977.

Обстріл багатоповерхівки з танку

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 08.08.2022 у справі № 750/2891/22 засуджено оператора-навідника танка. Судом встановлено, що, перетнувши державний кордон і перебуваючи на території України, засуджений 26.02.2022 отримав наказ від командира розвернути башту танка та здійснити прицільний постріл осколково-фугасним снарядом калібру 125 мм по житловому багатоповерховому будинку, який знаходився позаду танка в зоні прямого ураження. На виконання зазначеного наказу, в порушення статті 52 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12.08.1949, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І), від 08.06.1977, статті 25 Положення про закони і звичаї війни на суходолі, яке є Додатком до ІV Конвенції про закони та звичаї війни на суходолі від 18.10.1907, засуджений розвернув башту танка дулом у напрямку житлового будинку, зарядив танкову гармату осколково-фугасним снарядом калібру 125 мм та натиснув кнопку на відкриття вогню, здійснивши прицільний постріл по багатоповерховому житловому будинку, тобто по об`єкту, що не є військовою ціллю та не використовується для військових потреб.

При розгляді справи росіянин стверджував, що він є військовослужбовцем і зобов`язаний був беззаперечно виконувати накази командира, однак суд не прийняв ці доводи, розцінивши їх як захисну версію, спрямовану на пом`якшення відповідальності за скоєне. У вироку зазначено, що згідно з ч. 2 ст. 41 КК України, наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов`язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина. Таким чином, виконанню підлягає тільки законний наказ. Відповідно до положень Женевської конвенцій від 12.08.1949 цивільні об`єкти не повинні бути об`єктом нападу або репресалій. У разі сумніву в тому, чи не використовується об`єкт, який звичайно призначений для цивільних цілей, наприклад житловий будинок чи інші житлові будови, для ефективної підтримки воєнних дій, передбачається, що такий об`єкт використовується в цивільних цілях. Засуджений в суді підтвердив, що обстріляний ним багатоповерховий житловий будинок стояв осторонь, військовослужбовців чи військової техніки він не бачив, відтак у нього не мало бути сумнівів у тому, що будинок є цивільним об`єктом. Таким чином, є незаконним та злочинним виконання наказу командира, який суперечить статті 25 Положення про закони і звичаї війни на суходолі, яке є Додатком до ІV Конвенції про закони та звичаї війни на суходолі від 18.10.1907, згідно з яким забороняється будь-яким способом атакувати чи бомбардувати незахищені міста, селища, житлові будинки чи споруди. Наразі відповідний вирок перебуває на стадії апеляційного оскарження.

Конвенції в дії?

Викладена новітня судова практика засвідчує, що у правозастосуванні поступово сприймається позиція про спільність національної норми, яка встановлює кримінальну відповідальність за порушення законів і звичаїв війни – ст. 438 КК України з відповідними положеннями міжнародного гуманітарного права – Гаазькими і Женевськими конвенціями та протоколами до них. Звісно, поки рано говорити про найбільш досконалий формат цього симбіозу, адже ухвалені таким чином судові рішення ще не пройшли перевірку Верховним Судом для формування необхідних правових позицій (при чому частина й не пройде, адже засуджені військовослужбовці обмінюються і оскарження вироків для сторін втрачає сенс). І хоча така практика поєднання в судових рішеннях норм національного і міжнародного гуманітарного права наразі перебуває на етапі становлення, очевидно, що відповідних судових рішень буде ставати все більше і більше. За таких обставин можна стверджувати про започаткування нової фази імплементації норм міжнародного гуманітарного права в національну судову практику України.

Авторка: Віра Михайленко – кандидатка юридичних наук, суддя Вищого антикорупційного суду,

випускниця освітніх програм УГСПЛ 

 

Дана публікація стала можливою завдяки підтримці американського народу, наданій через Агентство США з міжнародного розвитку (USAID) в рамках Програми «Права людини в дії», яка виконується Українською Гельсінською спілкою з прав людини. 

Погляди та інтерпретації, представлені у цій публікації, не обов’язково відображають погляди USAID, Уряду США. Відповідальність за вміст публікації несуть виключно автори та УГСПЛ.

У світі USAID є однією з провідних установ у сфері розвитку, яка виконує роль каталізатора цих процесів та допомагає досягати позитивних результатів. Діяльність USAID є проявом доброчинності американського народу, а також підтримує просування країн-отримувачів допомоги до самостійності та стійкості та сприяє забезпеченню національної безпеки та економічного добробуту США. Партнерські стосунки з Україною USAID підтримує з 1992 року; за цей час, загальна вартість допомоги, наданої Україні з боку Агентства, склала понад 3 млрд. доларів США. До поточних стратегічних пріоритетів діяльності USAID в Україні належать зміцнення демократії та механізмів досконалого врядування, сприяння економічному розвитку та енергетичній безпеці, вдосконалення систем охорони здоров’я та пом’якшення наслідків конфлікту у східних регіонах. Для того, щоб отримати додаткову інформацію про діяльність USAID, просимо Вас звертатися до Відділу зв’язків з громадськістю Місії USAID в Україні за тел. (+38 044) 521-57-53. Також пропонуємо завітати на наш вебсайт: http://www.usaid.gov/ukraine, або на сторінку у Фейсбук: https://www.facebook.com/USAIDUkraine.