Українська Гельсінська спілка з прав людини представляє серію публікацій з питань колабораціонізму, проблематики судових справ щодо воєнних злочинів, доступу населення до правової допомоги в умовах збройного конфлікту. Автори матеріалів – судді, адвокати, прокурори, які пройшли навчання за освітніми курсами від УГСПЛ (переглянути всі матеріали серії). 

В цій публікації докторка юридичних наук, професорка  Оксана Капліна  розбирає особливості кримінального процесуального статусу військовополоненого підозрюваного у вчиненні воєнних злочинів.  

Останнім часом отримую багато запитань про особливості процесуального статусу підозрюваного-військовополоненого: чому саме законодавець відокремив у п. 28 ч. 1 ст. 3 Кримінального процесуального кодексу України як окремого суб’єкта «особу, стосовно якої уповноваженим органом прийнято рішення про обмін як військовополоненого»? Як розрізняються процесуальні статуси підозрюваного та підозрюваного-військовополоненого? Чи є військовополонений в силу свого статусу обмеженим в деяких правах, які має підозрюваний у кримінальному процесі України?

Правове визначення військовополоненого

Відповідаючи на ці питання, почати треба з того, хто є військовополоненим. Визначення поняття «військовополонений» з’явилося у вітчизняному законодавстві в 2017 році. Зокрема, в Інструкції про порядок виконання норм міжнародного гуманітарного права у Збройних сила України [1] у п. 8 було запроваджено відповідне визначення поняття. Законодавець майже дослівно запозичив це поняття з Женевської конвенції про поводження з військовополоненими від 12 серпня 1949 р. [2]

Відповідно до зазначеного п. 8 Інструкції, військовополоненими є особи, які потрапили в полон до супротивника й належать до однієї з таких категорій: 

1) особовий склад збройних сил сторони конфлікту, а також члени ополчення або добровольчих загонів, які є частиною цих збройних сил;

2) члени інших ополчень та добровольчих загонів, зокрема члени організованих рухів опору, які належать до однієї зі сторін конфлікту й діють на своїй території або за її межами, навіть якщо цю територію окуповано, за умови, що ці ополчення або добровольчі загони, зокрема організовані рухи опору, відповідають таким умовам:

• ними командує особа, яка відповідає за своїх підлеглих;
• вони мають постійний відмітний знак, добре розпізнаваний на відстані;
• вони носять зброю відкрито;
• вони здійснюють свої операції згідно із законами та звичаями війни;
• члени особового складу регулярних збройних сил, які заявляють про свою відданість урядові або владі, що не визнані державою, яка їх затримує;
• особи, які супроводжують збройні сили, але фактично не входять до їхнього складу, наприклад, цивільні особи з екіпажів військових літаків, військові кореспонденти, постачальники, особовий склад робочих підрозділів або служб побутового обслуговування збройних сил за умови, що вони отримали на це дозвіл тих збройних сил, які вони супроводжують, для чого останні видають їм посвідчення особи за зразком (додаток 2);
• члени екіпажів суден торговельного флоту, зокрема, капітани, лоцмани та юнги, а також екіпажів цивільних повітряних суден сторін конфлікту, які не користуються більш сприятливим режимом згідно з будь-якими іншими положеннями міжнародного права;
• жителі неокупованої території, які під час наближення ворога озброюються, щоб чинити опір силам загарбника, не маючи часу сформуватися в регулярні війська, за умови, що вони носять зброю відкрито й дотримуються законів і звичаїв війни.

В ч. 1 ст. 44 Додаткового протоколу до Женевської конвенції від 12 серпня 1949 р., що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І) від 8 червня 1977 р. зазначено, що «будь-який комбатант…який потрапляє під владу супротивної сторони, є військовополоненим». [3]

1. Інструкція про порядок виконання норм міжнародного гуманітарного права у Збройних Силах України. Затверджена Наказом Міністерства оборони України 23.03.2017 р. 

2. Женевська конвенція про поводження з військовополоненими Ратифіковано із застереженнями Указом Президії Верховної Ради УРСР № 114а-03 від 03.07.54. Набула чинності для України 03.01.1955 р.

3. Додатковий протокол до Женевської конвенції від 12 серпня 1949 р. що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І) від 8 червня 1977 р.

Воєнні злочини та військовополонені

Як відомо, комбатанти, згідно норм міжнародного гуманітарного права, за вчинення злочину агресії відповідальності не несуть. Однак, вони можуть бути та мають бути притягнути до кримінальної відповідальності за вчинення на території України так званих загальнокримінальних злочинів, передбачених нормами Кримінального кодексу України. Це переважно воєнні злочини, зокрема, передбачені ст. 438 Кримінального кодексу України «Порушення законів та звичаїв війни».  Прикладом притягнення до кримінальної відповідальності комбатанта є кримінальне провадження щодо військовослужбовця Збройних Сил Росії 21-літнього Вадима Шишимарина. [4]

Після початку повномасштабної збройної агресії щодо України, та збільшення кількості військовополонених, які в тому числі вчиняли злочини, передбачені Кримінальним кодексом України, виникла необхідність прийняття нового законодавства, яке б узгоджувалося не лише з нормами міжнародного гуманітарного права, а й стало правовою підставою належного кримінального процесуального механізму притягнення їх до кримінальної відповідальності, а у випадку досягнення домовленостей – щодо їх обміну.  

З метою створення такої процедури український Парламент та Кабінет Міністрів України, прийняли низку законодавчих актів. Це, зокрема, Постанова № 721 від 17 червня 2022 р. «Про Порядок здійснення заходів щодо поводження з військовополоненими в особливий період» [5], Постанова Кабінету Міністрів України №413 від 5.04.2022 р. «Порядок тримання військовополонених»[6], Постанова Кабінету Міністрів «Порядок здійснення передання військовополонених ворогів державі-агресору та звільнення захисників України, які перебувають у полоні держави-агресора»[7], Закон України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо врегулювання процедури обміну осіб як військовополонених»[8].

Відповідно до цього Закону в кримінальному процесі України з’явився новий суб’єкт – особа, стосовно якої уповноваженим органом прийнято рішення про обмін як військовополоненого, під якою розуміється будь-яка особа, яка має процесуальний статус підозрюваного, обвинуваченого, засудженого та яка включена відповідним уповноваженим органом до списку для обміну як військовополонений. 

Ключові процесуальні ознаки такої особи можуть бути поділені на ординарні, які притаманні будь-якій особі, яка вчинила злочин та щодо якої розпочато в Україні кримінальне провадження, та особливі, або екстраординарні. Слід вказати, що ці ознаки не є ізольованими, а взаємопов’язані між собою, що й формує сукупний процесуальний статус учасника кримінального провадження. Зокрема, до першої групи ознак належить те, що особа: 

1) вчинила так званий загальнокримінальний воєнний  злочин, який передбачений Кримінальним кодексом України та тягне за собою відповідальність, встановлену законом; 

2) згідно з кримінальним процесуальним законодавством України набула статус підозрюваного, якщо обвинувальний акт переданий до суду – обвинуваченого, якщо обвинувальний вирок набув чинності – засудженого. 

До другої групи ознак належать специфічні властивості особи: 

1) вона має статус комбатанта, що визначається Женевськими конвенціями; 

2) є військовополоненим; 

3) злочин вчинений під час збройного конфлікту, зокрема, між Україною та Росією; 

4) щодо неї уповноваженим органом прийнято рішення про обмін як військовополоненого; 

5) вона включена відповідним уповноваженим органом до списку для обміну як військовополонений. 

Спеціального системного нормативного регулювання процесуального статусу підозрюваного (обвинуваченого, засудженого)-військовополоненого в окремій статті Кримінальний процесуальний кодекс України (далі – КПК України) не передбачає. 

4. Прізвище не змінено, у зв’язку з широкою огласкою у засобах масової інформації цього першого судового процесу над особою, яка вчинила вбивство цивільного – громадянина України.  

5.Постанова Кабінету Міністрів України № 721 від 17 червня 2022 р. «Про Порядок здійснення заходів щодо поводження з військовополоненими в особливий період»

6. Постанова Кабінету Міністрів України №413 від 5.04.2022 р. «Порядок тримання військовополонених»

7. Постанова Кабінету Міністрів України від 12.04.2022 р. № 44 «Про затвердження Порядку здійснення передачі військовополонених ворогів державі-агресору та звільнення оборонців України, які перебувають у полоні держави-агресора»

8. Та Закон України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо врегулювання процедури обміну осіб як військовополонених від 28.07.2022 р. № 2472-IX

Права та обов’язки підозрюваного-військовополоненого

Співставлення процесуального статусу підозрюваного та підозрюваного-військовополоненого дає підстави стверджувати, що українське кримінальне процесуальне законодавство, з огляду на його інтегративність з нормами міжнародного гуманітарного права, розширює процесуальний статус останнього, наділяючи його загальним статусом підозрюваного, права та обов’язки якого передбачені ст. 42 КПК України та передбачає низку додаткових прав  та обов’язків. 

Зокрема, підозрюваний (обвинувачений)-військовополонений має ті ж самі права, як і будь-який інший підозрюваний чи обвинувачений відповідно до ст. 42 КПК України, а саме: 

1) знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують; 

2) бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені КПК України, а також отримати їх роз’яснення;

3) на першу вимогу мати захисника і зустріч із ним незалежно від часу в робочі, вихідні, святкові, неробочі дні до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту – зустрічі без обмеження в часі та кількості у робочі, вихідні, святкові, неробочі дні; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних діях; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених КПК України та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв’язку з відсутністю коштів для оплати такої допомоги;

4) не говорити нічого з приводу підозри проти нього, обвинувачення або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання;

5) давати пояснення, показання з приводу підозри, обвинувачення чи в будь-який момент відмовитися їх давати;

6) вимагати перевірки обґрунтованості затримання;

7) у разі затримання або застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою – на негайне повідомлення членів сім’ї, близьких родичів чи інших осіб про затримання і місце свого перебування згідно з положеннями статті 213 КПК України; 

8) збирати і подавати слідчому, прокурору, слідчому судді докази;

9) брати участь у проведенні процесуальних дій;

10) під час проведення процесуальних дій ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення дій, які заносяться до протоколу;

11) застосовувати з додержанням вимог КПК України технічні засоби при проведенні процесуальних дій, в яких він бере участь; 

12) заявляти клопотання про проведення процесуальних дій, про забезпечення безпеки щодо себе, членів своєї сім’ї, близьких родичів, майна, житла тощо;

13) заявляти відводи;

14) ознайомлюватися з матеріалами досудового розслідування в порядку, передбаченому статтею 221 КПК України, та вимагати відкриття матеріалів згідно зі статтею 290 КПК. 

15) одержувати копії процесуальних документів та письмові повідомлення;

16) оскаржувати рішення, дії та бездіяльність слідчого, прокурора, слідчого судді в порядку, передбаченому КПК;

17) вимагати відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду, в порядку, визначеному законом, а також відновлення репутації, якщо підозра, обвинувачення не підтвердилися;

18) користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.

В судовому розгляді обвинувачений також має право:

1) брати участь під час судового розгляду у допиті свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту, а також вимагати виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення;

2) збирати і подавати суду докази;

3) висловлювати в судовому засіданні свою думку щодо клопотань інших учасників судового провадження;

4) виступати в судових дебатах;

5) ознайомлюватися з журналом судового засідання та технічним записом судового процесу, які йому зобов’язані надати уповноважені працівники суду, і подавати щодо них свої зауваження;

6) оскаржувати в установленому КПК України порядку судові рішення та ініціювати їх перегляд, знати про подані на них апеляційні та касаційні скарги, заяви про їх перегляд, подавати на них заперечення;

7) отримувати роз’яснення щодо порядку підготовки та використання досудової доповіді, відмовлятися від участі у підготовці досудової доповіді;

8) брати участь у підготовці досудової доповіді, надавати представнику персоналу органу пробації інформацію, необхідну для підготовки такої доповіді, ознайомлюватися з текстом досудової доповіді, подавати свої зауваження та уточнення.

Це не вичерпний перелік прав вказаних учасників кримінального провадження, оскільки вони мають також й інші процесуальні права, які передбачені КПК України.

Що стосується обов’язків підозрюваного та обвинуваченого, то вони зобов’язані:

1) прибути за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, а в разі неможливості прибути за викликом у призначений строк – заздалегідь повідомити про це зазначених осіб;

2) виконувати обов’язки, покладені на нього рішенням про застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

3) підкорятися законним вимогам та розпорядженням слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;

4) надавати достовірну інформацію представнику персоналу органу пробації, необхідну для підготовки досудової доповіді.

Підозрюваному, обвинуваченому має бути вручена пам’ятка про його процесуальні права та обов’язки одночасно з їх повідомленням особою, яка здійснює таке повідомлення. 

Додаткові права

Разом з тим, підозрюваний-військовополонений має додаткові права та обов’язки, які випливають з його особливого статусу. 

Наприклад, на відміну від п. 4 ч. 3 ст. 42 КПК України, відповідно до якого підозрюваний, обвинувачений має право не говорити нічого з приводу підозри проти нього чи обвинувачення, відповідно до положень ст. 17 Женевської конвенції про поводження з військовополоненими, а також вимог п. 10-11 Порядку тримання військовополонених, на останніх покладається обов’язок під час допиту повідомити своє прізвище, ім’я та військове звання, дату народження та армійський, полковий, особовий чи серійний номер або, якщо цього немає, іншу рівноцінну інформацію. 

Допит військовополонених має проводитися зрозумілою для них мовою, без застосування катувань та інших примусових заходів.

Відповідно до Порядку тримання військовополонених [9], останні утримуються в окремому ізольованому приміщенні у виправній колонії мінімального рівня безпеки із загальними умовами тримання, середнього та максимального рівня безпеки, а також у слідчому ізоляторі Державної кримінально-виконавчої служби, які спеціально створюються для тимчасового перебування військовополонених. 

9. Постанова Кабінету Міністрів України №413 від 5.04.2022 р. «Порядок тримання військовополонених»

Право на обмін

Також особливістю кримінального процесуального статусу військовополоненого, що не притаманно іншим підозрюваним (обвинуваченим, засудженим) у кримінальному провадженні, є його право на  обмін, якщо стосовно нього уповноваженим органом прийнято рішення про обмін та якщо він включений відповідним уповноваженим органом до списку для обміну як військовополонений. 

Слід відмітити, що мова йде саме про право військовополоненого на обмін, а не його обов’язок. На це вказує закріплена в ч. 1 ст. 84 Кримінального кодексу України та ч. 5 ст. 201-1, п. 5 ч. 1 ст. 280, ч. 2 ст. 335 КПК України вимога отримати письмову згоду військовополоненого на здійснення обміну. Таким чином, останній має дискреційне право,  яке не може бути реалізоване примусово. 

Процедура обміну

Що стосується реалізації процедури щодо здійснення обміну військовополоненого, то можна виокремити два порядки, які диференціюються залежно від процесуального статусу військовополоненого, який бере участь у кримінальному провадженні: 1) щодо підозрюваного та обвинуваченого та 2) щодо засудженого, який відбуває покарання. 

Перший порядок пов’язаний зі здійсненням процедури обміну стосовно  військовополоненого, щодо якого здійснюється досудове розслідування, йому повідомлено про підозру, або обвинувальний акт щодо якого переданий до суду, та він отримав статус обвинуваченого. Якщо уповноваженим органом прийнято рішення про передачу такого підозрюваного, обвинуваченого для обміну як військовополоненого, прокурор має звернутися до слідчого судді з клопотанням про скасування запобіжного заходу, який щодо нього обирався, у зв’язку з прийняттям уповноваженим органом рішення про обмін та в порядку, передбаченому ст. 184 та 132 КПК України. Прокурор звертається до місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, що здійснює розслідування злочину, вчиненого підозрюваним.  

Враховуючи, що таке клопотання має бути обґрунтованим,  прокурор має обов’язково долучити до клопотання про скасування запобіжного заходу матеріали, що підтверджують прийняття уповноваженим органом рішення про передачу підозрюваного, обвинуваченого для обміну як військовополоненого та згоду підозрюваного. Згода надається у письмовому вигляді. 

Особа, щодо якої має вирішуватися питання про скасування запобіжного заходу, має бути ознайомлена з документами, якими обґрунтовується клопотання прокурора, для чого копія клопотання та доданих до нього матеріалів мають бути надані підозрюваному-військовополоненому (обвинуваченому) не пізніше ніж за три години до початку розгляду цього клопотання слідчим суддею.

Слідчим суддею чи судом клопотання прокурора про скасування запобіжного заходу розглядається в день його надходження до суду. Специфіка питання, яке розглядається слідчим суддею, обумовлює вимогу закону про обов’язкову участь у судовому розгляді лише прокурора. Предметом розгляду слідчого судді є обставини, що підтверджують прийняття уповноваженим органом рішення про передачу підозрюваного, обвинуваченого для обміну як військовополоненого та надання останнім згоди на такий обмін. Після перевірки зазначених документів слідчий суддя виносить ухвалу про скасування запобіжного заходу та передачу особи (ст. 201-1 КПК України).

При цьому військовополонений підозрюваний, обвинувачений негайно звільняється з під варти та передається під нагляд уповноваженого органу (ч. 6 ст. 202 КПК України). 

Закон не передбачає права на оскарження ухвали слідчого судді чи суду про скасування запобіжного заходу щодо військовополоненого, який підлягає обміну. Подальше його тримання та заходи щодо поводження із звільненим з-під варти підозрюваним, обвинуваченим здійснюються відповідно до «Порядку тримання військовополонених», встановленого Кабінетом Міністрів України. 

Слідчий, який здійснює досудове розслідування щодо підозрюваного-військовополоненого після того, як уповноваженим органом прийнято рішення про його передачу для обміну як військовополоненого та підозрюваним надано письмову згоду на проведення такого обміну, має зупинити досудове розслідування щодо цього підозрюваного вмотивованою постановою за погодженням з прокурором. Зупинити досудове розслідування може також прокурор. Таке рішення про зупинення досудового розслідування, на відміну від звичайного порядку, оскарженню не підлягає (п. 5 ч.1, ч 4 ст. 280 КПК України). Якщо рішення про передачу обвинуваченого для обміну як військовополоненого прийнято коли відбувався судовий розгляд щодо особи,  зупинити провадження має суд. Таке зупинення триває до моменту проведення обміну або до отримання від уповноваженого органу інформації про те, що такий обмін не відбувся. 

Розглянутий нами та запроваджений у кримінальне процесуальне законодавство порядок не означає повну відмову держави від кримінального переслідування осіб, які вчинили воєнні злочини на території України. Запроваджений крок щодо обміну держава робить не у зв’язку з небажанням здійснювати досудове розслідування, економією кримінальної репресії, доцільністю або у зв’язку з прощенням. Це було б неправильно з моральної точки, особливо перед пам’яттю загиблих мирних мешканців, а також військових Збройних Сил України. Такий порядок запроваджений у зв’язку з тим, що обмін є не стільки передачею військовополоненого країні-агресору, скільки  можливістю повернути громадян України додому, що в ієрархії цінностей для держави є найбільш важливим, ніж притягнення до кримінальної відповідальності військовополоненого підозрюваного, обвинуваченого, навіть за умови, що вони вчинили на території України воєнні злочини. 

Отже, оскільки Україна не відмовляється від притягнення до кримінальної відповідальності військовополонених, які вчинили воєнні злочини, то законодавець передбачив наступний механізм. Зокрема, після того, як обмін підозрюваного як військовополоненого проведений або такий обмін не відбувся, зупинене досудове розслідування відновлюється постановою слідчого або прокурора (ч. 1 ст. 282 КПК України). 

Заочне розслідування

Щодо особи, стосовно якої уповноваженим органом було прийнято рішення про передачу його для обміну як військовополоненого та такий обмін відбувся, може бути ініційовано здійснення спеціального досудового розслідування, тобто за відсутності підозрюваного (заочне, in absentia), яке  здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочину, який ним вчинено. 

Особливості здійснення заочного досудового розслідування та судового розгляду за відсутності підозрюваного, обвинуваченого передбачені Главою 24-1 КПК України. 

Що стосується військовополоненого, який вже засуджений за вчинення воєнного злочину та відбуває покарання, то така особа може бути звільнена від відбування покарання. Отже, в цьому випадку процесуальний порядок є іншим. Він передбачений ст. 84-1 Кримінального кодексу України, та п. 13-4 ч.  1 ст. 237, ст. 537 КПК України. 

Зокрема, питання щодо звільнення від відбування покарання у зв’язку з прийняттям уповноваженим органом рішення про передачу особи для обміну як військовополоненого вирішується судом за клопотанням прокурора. Законом встановлений доволі короткий строк розгляду такого клопотання. Воно розглядається суддею за участі прокурора у день надходження клопотання до суду  одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими ст.ст. 318-380 КПК України. Для звільнення від відбуття покарання та обміну треба також отримати згоду засудженого (ст. 539 КПК України). 

Якщо ж обмін такого засудженого не відбувся, суд за клопотанням прокурора приймає рішення про його направлення для подальшого відбування призначеного раніше покарання (ч. 2 ст. 84-1 КК України).

Дана публікація стала можливою завдяки підтримці американського народу, наданій через Агентство США з міжнародного розвитку (USAID) в рамках Програми «Права людини в дії», яка виконується Українською Гельсінською спілкою з прав людини. 

Погляди та інтерпретації, представлені у цій публікації, не обов’язково відображають погляди USAID, Уряду США. Відповідальність за вміст публікації несуть виключно автори та УГСПЛ.

У світі USAID є однією з провідних установ у сфері розвитку, яка виконує роль каталізатора цих процесів та допомагає досягати позитивних результатів. Діяльність USAID є проявом доброчинності американського народу, а також підтримує просування країн-отримувачів допомоги до самостійності та стійкості та сприяє забезпеченню національної безпеки та економічного добробуту США. Партнерські стосунки з Україною USAID підтримує з 1992 року; за цей час, загальна вартість допомоги, наданої Україні з боку Агентства, склала понад 3 млрд. доларів США. До поточних стратегічних пріоритетів діяльності USAID в Україні належать зміцнення демократії та механізмів досконалого врядування, сприяння економічному розвитку та енергетичній безпеці, вдосконалення систем охорони здоров’я та пом’якшення наслідків конфлікту у східних регіонах. Для того, щоб отримати додаткову інформацію про діяльність USAID, просимо Вас звертатися до Відділу зв’язків з громадськістю Місії USAID в Україні за тел. (+38 044) 521-57-53. Також пропонуємо завітати на наш вебсайт: http://www.usaid.gov/ukraine, або на сторінку у Фейсбук: https://www.facebook.com/USAIDUkraine.